Real Decreto 868/2024, de 27 de agosto, por el que se acuerdan medidas, conforme al artículo 373 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con la Sociedad Anónima Mercados Centrales de Abastecimiento de Palma de Mallorca.
Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación · 28 de agosto de 2024
El Real Decreto acuerda, a petición de accionistas, que la sociedad Mercapalma continúe existiendo conforme al artículo 373 de la Ley de Sociedades de Capital. Fija la forma en que la sociedad subsistirá y las compensaciones para los accionistas expropiados de su derecho.
Qué cambia
Los accionistas de Mercapalma reciben una compensación por sus acciones y la sociedad sigue operando como centro logístico de alimentos frescos en Baleares. La junta general puede acordar prorrogar la vida de la sociedad en un plazo de tres meses desde la publicación.
A quién afecta
accionistas de Mercapalma · empresas instaladas en la unidad alimentaria de Mercapalma · sector HORECA de Baleares · comercio minorista de alimentación de Baleares
Cifras
plazo para que la junta general acuerde prorrogar la sociedad: 3 meses desde la publicación del real decreto
capital social mínimo para que los accionistas puedan instar la medida: una quinta parte del capital social
producto fresco comercializado en 2022: 206.003 toneladas
destino del 80 % del volumen de producto fresco comercializado: sector HORECA
autosuficiencia alimentaria de las islas: 15 % del total consumido
Economía, empresas y consumo
Agricultura, pesca y alimentación
Administración pública e instituciones
Resumen generado automáticamente a partir del texto oficial. Puede contener errores: lo que vale es el texto publicado en el BOE.
Texto
El artículo 373 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, (LSC) dispone que «cuando el Gobierno, a instancia de accionistas que representen, al menos, la quinta parte del capital social, o del personal de la empresa, juzgase conveniente para la economía nacional o para el interés social la continuación de la sociedad anónima, podrá acordarlo así por real decreto, en que se concretará la forma en que ésta habrá de subsistir y las compensaciones que, al ser expropiados de su derecho, han de recibir los accionistas», y que «en todo caso, el real decreto reservará a los accionistas, reunidos en junta general, el derecho a prorrogar la vida de la sociedad y a continuar la explotación de la empresa, siempre que el acuerdo se adopte dentro del plazo de tres meses, a contar de la publicación del real decreto».
I. Antecedentes
Primero.
La sociedad pública Mercados Centrales de Abastecimiento de Palma de Mallorca, SA (Mercapalma en lo sucesivo), con NIF A07021751, es el mayor centro logístico de distribución mayorista y de comercialización de producto fresco del archipiélago balear. En las instalaciones se concentra la mayor oferta de empresas, actividades y productos relacionados con el sector de la alimentación de las islas. Constituye una central de compras para el sector minorista (tienda tradicional y/o especializada, supermercados, grandes superficies, mercados municipales y sobre todo del sector HORECA).
Según su información corporativa, su misión es ser «una empresa pública de ámbito insular, que ofrece espacios, infraestructuras y servicios para el desarrollo de la actividad de logística y comercialización agroalimentaria especialmente de producto fresco, promoviendo la competitividad del mercado, en beneficio de la sociedad, y con unos resultados satisfactorios para nuestros grupos de interés». Sobre esta base, y como se indica en su página web (https://mercapalma.net/mercapalma/mercado/) «Se nos ha declarado por el Ministerio de Interior (desde febrero de 2018) como Operador Crítico del sector de la alimentación gestor de una Infraestructura Crítica y que presenta un servicio esencial como es el abastecimiento de alimentos frescos a la ciudadanía».
En concreto, y según su Memoria 2022, «el principal cliente de las empresas instaladas en la Unidad Alimentaria es el sector HORECA, destinatario del 80 % del volumen de producto fresco comercializado en nuestras instalaciones. En 2022 se han comercializado 206.003 toneladas de alimentos frescos lo que representa un 12,4 % más que en el año anterior. Se ha incrementado, sobre todo, en el sector de las carnes (un 28 %) y en el sector de las frutas y hortalizas (un 12 %). Sin embargo, se ha reducido la comercialización de pescados y mariscos un 9,5 % (sobre todo en congelados) siendo la misma tónica que la experimentada en el resto del territorio nacional. Respecto a las frutas, verduras y hortalizas comercializadas por procedencias el 69 % tiene un origen nacional, el 25 % origen local y el 6 % restante es internacional. Hacer mención que la comercialización de verduras, frutas y hortalizas de origen local comercializadas en 2022 ha sido de 45.207 toneladas, muy similar al volumen comercializado en 2021 por lo que se ha reducido su peso con respecto al volumen total comercializado en la Unidad Alimentaria. Hay que tener en cuenta que según un estudio del Govern de les Illes Balears la autosuficiencia de las islas respecto a los productos alimenticios es sólo del 15 % del total consumido por residentes y visitantes. En la actualidad sólo somos autosuficientes en patatas y en frutos secos y tenemos una autosuficiencia alta en hortalizas y legumbres. Dentro de la red de Mercas, integrada por 24 Unidades Alimentarias repartidas por toda la geografía nacional, Mercapalma ocupa el octavo puesto en cuanto a volumen de producto fresco comercializado en una comunidad autónoma que ocupa el último puesto en cuanto a superficie y el puesto doceavo, de diecisiete, en cuanto a población (entendida como consumidores)».
Segundo.
La constitución inicial de Mercapalma fue impulsada por la Empresa Nacional Mercasa, de conformidad con lo establecido en el Decreto 975/1966, de 7 de abril, por el que se autorizaba su creación para desarrollar el objeto social de la construcción e instalación de mercados centrales, dotados de depósito, tipificación y lonja, explotación y gestión de los construidos e instalados, así como contribuir con su actuación al mejoramiento del ciclo de comercialización de los artículos alimenticios, con facultades para la realización de estos objetivos, no sólo en forma directa, sino mediante la constitución de sociedades mixtas con Corporaciones públicas y con particulares. A tal efecto, la sociedad anónima Mercapalma se constituyó por escritura pública del 22 de junio de 1968 por un período de tiempo indefinido, siendo inicialmente sus accionistas Mercasa y una serie de accionistas privados.
Pese a que Mercapalma se creó sin intervención inicial del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en la escritura de constitución se recogía el compromiso de Mercasa de ceder al Ayuntamiento de Palma de Mallorca un paquete de acciones, previa la tramitación de un expediente de municipalización sujeto a la legislación de régimen local. Una vez aprobado el expediente de municipalización del servicio de Mercados Centrales Mayoristas, mediante escritura pública de 7 de junio de 1974 se procedió a la modificación de los estatutos sociales para proceder a la adaptación a lo dispuesto en la legislación local como empresa mixta. El capital social en ese momento estaba compuesto por acciones del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, de Mercasa y de una serie de accionistas privados.
Conforme a la normativa de régimen local existente en 1974, el otorgamiento a favor de Mercapalma de una concesión administrativa del servicio municipal de mercados centrales por medio de una empresa mixta (con accionistas privados) estaba sometida a un plazo de cincuenta años, a partir del 7 de junio de 1974. Además, al ser gestionada por una empresa mixta, la legislación de régimen local determinaba que, transcurrido ese plazo, revertiría al municipio el activo y el pasivo de la sociedad, reembolsándose el importe de las acciones de propiedad no municipal, según se establecía en la memoria financiera del expediente de municipalización.
Sin embargo, la inicial configuración como sociedad de gestión mixta de Mercapalma, y de duración limitada ha ido desapareciendo por una serie de sucesivas reformas legales, en un proceso de transformación operado para la mayoría de las Mercas que forman parte de la red de Mercados Centrales de Abastecimiento, SA, S.M.E., M.P. (Mercasa).
De un lado, a partir de 2013, en el marco de la supresión de la reserva municipal establecida en materia de «mataderos, mercados y lonjas centrales» que contenía el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), artículo heredero de la legislación precedente, reserva suprimida mediante la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, que puso fin a la vigencia del marco normativo en que se constituyó la sociedad de economía mixta, que se acordó con la anterior ley, en que las funciones de mercados se encontraban entre las susceptibles de declararse de monopolio municipal. Por lo tanto, conforme al artículo 25.2.i) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, se sigue configurando dicha materia como competencia propia de los municipios, que éstos pueden seguir prestando, aunque no se trate ya de un servicio público obligatorio ni en forma de posible reserva municipal, todo ello sin perjuicio de sus funciones de supervisión en materias de su competencia como salubridad o consumo, ajenas a esta cuestión.
De otro lado, por los cambios relevantes en la legislación local. Al momento de la adaptación de los estatutos de Mercapalma en 1974, la gestión directa de un servicio público municipal únicamente podía prestarse en forma de «c) Sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local» conforme al entonces artículo 85.3.C) LBRRL. A partir de 2004, se procede a una sustancial modificación de ese régimen jurídico. En primer lugar, el artículo 85.2.A) de la LBRL, en la redacción dada por el artículo 1.1 de la Ley 52/2003, de 26 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno Local, permitía, entre otras formas de gestión directa de los servicios públicos de competencia local, en su letra d) la constitución de «sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma». Y, finalmente, tras la reforma de dicho precepto introducida por la disposición final primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, este apartado d) del artículo 85.2.A) de la LRBRL estableció la siguiente modalidad de gestión directa: «d) Sociedad mercantil local, cuyo capital sea de titularidad pública».
Ese cambio normativo tuvo su reflejo en la Resolución de 29 de abril de 2009, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con el Informe de fiscalización de las relaciones de la Empresa Nacional Mercados Centrales de Abastecimiento, SA (BOE del 29 de junio de 2009), que acordó instar al Gobierno a:
«2. Instar a las Corporaciones Locales a que velen por que la prestación de los servicios de mercados y lonjas centrales se acomode a lo establecido en la ley de Bases de Régimen Local y en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.
(…)
4. Que, de acuerdo con las previsiones de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, realice todas las actuaciones oportunas junto con los Ayuntamientos para la conversión de las actuales empresas mixtas (Mercas) gestoras de los servicios públicos de mercados mayoristas, de duración temporalmente limitada, en sociedades de duración indefinida, desapareciendo con ello la obligación de introducir en sus estatutos las previsiones dirigidas a la forma de amortización del capital no municipal durante el plazo de gestión del servicio, establecida para las empresas mixtas en el artículo 111.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.»
Tercero.
Como resulta de la Memoria de Mercapalma de 2022, en consonancia con el nuevo marco regulatorio y el objetivo estratégico de disponer de un capital que fuera 100 % público, desde junio de 2012 se iniciaron los trámites para dejar de ser una empresa mixta. Así se procedió en diciembre de 2012 a la expropiación de las acciones correspondientes a los accionistas privados, pasando desde ese momento a ser una empresa de capital 100 % público, abandonando Mercapalma su inicial configuración de merca como empresa de economía mixta (con desaparición del capital privado en ella existente) para constituirse en empresa enteramente pública, participada exclusivamente por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca como accionista mayoritario (54,79 %) y por Mercasa como titular del porcentaje restante (45,21 %), para prestar el servicio municipal de mercado bajo la modalidad de gestión directa.
Prueba de ello se encuentra en que, desde ese momento, Mercapalma ha pasado a liquidar el impuesto de sociedades invocando la bonificación prevista en el artículo 34 de la legislación sobre el impuesto sobre sociedades (inicialmente el 34.2 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades; y posteriormente la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades) que contempla una bonificación por prestación de servicios públicos locales del 99 por ciento la parte de cuota íntegra que corresponda a las rentas derivadas de la prestación de estos servicios «… excepto cuando se exploten por el sistema de empresa mixta o de capital íntegramente privado»; bonificación que también se aplica cuando los servicios referidos en el párrafo anterior se presten por entidades íntegramente dependientes del Estado (como es el caso de Mercasa).
En consecuencia, habiendo desaparecido la condición de empresa de «economía mixta» por los cambios normativos indicados, y pasando a tener la condición de una sociedad de titularidad pública que gestionaba directamente ese servicio, quedaba sin sentido la limitación del plazo máximo de duración de cincuenta años previsto de aplicación a las empresas mixtas, que era la forma jurídica bajo la que se regía en 1974.
Cuarto.
Por escritura pública de 6 de noviembre de 2013 y previo acuerdo de la Junta General de Accionistas, del 29 de julio de 2013, se procedió a la modificación de los estatutos sociales. De esta modificación interesa destacar:
I. En la definición del objeto social recogida en el artículo 2.º, se mantiene la mención al Decreto 975/66, de 7 de abril, y al Real Decreto 1882/1978, de 26 de julio, en los que se contempla la actividad de los Mercas, lo que expresamente se desarrolla en las actividades 3.ª y 4.ª de las señaladas en el artículo 2 de los estatutos.
De esta manera, junto con las actividades propias de los mercados centrales mayoristas y las de mejora y modernización de la distribución, se mantienen las funciones propias de gestiones que, en materia de política alimentaria, comercial y de mercado, le encomienden las Administraciones y entidades de las que es «medio propio», así como la mejora del ciclo de la comercialización de los productos alimenticios «teniendo en cuenta las directrices marcadas por las Administraciones Públicas».
II. Se deja constancia expresa de que se trata de una sociedad en que la titularidad del capital es íntegramente pública. Así se recoge en los artículos 1 (el capital social es íntegramente de titularidad pública); 7 («Las participaciones de los socios en el capital social, que deberá ser íntegramente de titularidad pública…»); ó 11 (al limitar la posible venta de las acciones a «terceras personas jurídicas del sector público»).
III. En la adaptación de los estatutos sociales pudo haberse acordado la transformación en sociedad de vigencia indefinida, y sin embargo, en este punto se mantuvo la redacción original de constitución en los términos previstos para las sociedades mixtas del artículo 111 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (RSCL), de modo que su artículo 3 dispone que «la Sociedad se extinguirá, transcurridos los cincuenta años desde la fecha de la escritura por la que se adaptaron los Estatutos Sociales a las normas del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales sobre Empresas Mixtas o sea el 7 de junio del año 2024. Una vez expirado el periodo de duración, revertirá al Municipio de Palma de Mallorca el activo y el pasivo de la Sociedad y en condiciones de uso, todas las instalaciones, bienes y materiales integrantes del servicio. Esta reversión se efectuará sin indemnización alguna por parte del Ayuntamiento». Y, en sentido análogo, el artículo 36 de los Estatutos prevé que «la Sociedad se disolverá por las causas establecidas en el artículo 360 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, así como por el transcurso de los 50 años a los que se refiere el artículo 3 de estos Estatutos».
Por consiguiente, el 7 de junio del año 2024, finalizado el plazo previsto en los mencionados artículos, ha incurrido en causa legal de disolución por expiración de plazo.
Quinto.
Mercapalma está participada por Mercasa, que, según su propia información institucional, «fue constituida como Empresa Nacional con forma de sociedad anónima por Decreto n.º 975/1966, de 7 de abril, bajo la denominación «Mercados Centrales de Abastecimiento, SA» que todavía conserva, con la finalidad de canalizar la inversión estatal prevista en el Plan de Desarrollo Económico y Social (apartado j) del número 2 del capítulo VI del Programa de Inversiones públicas, dirigida a «la construcción e instalación de mercados centrales, dotados de depósito, tipificación y lonja, explotación y gestión de los construidos e instalados, así como contribuir con su actuación al mejoramiento del ciclo de comercialización de los artículos alimenticios, con facultades para la realización de estos objetivos, no sólo en forma directa sino mediante la constitución de sociedades mixtas con Corporaciones públicas y con particulares» (Exposición de motivos y artículo 2 del Decreto 975/1966).
La creación de esta Empresa Nacional, hoy sociedad mercantil estatal, fue informada favorablemente por el Ministerio de Hacienda y la Comisaría del Plan de Desarrollo Económico y Social, tal como exigía el párrafo 4 de la Ley 194/1963, de 28 de diciembre, con una doble justificación: «el mejoramiento del abastecimiento y su red de distribución», lo que se consideró un «imperativo de alto interés nacional», e «impedir y combatir las prácticas restrictivas de la competencia», principios que siguen presidiendo la actuación de Mercasa, de acuerdo con su objeto social, definido por el artículo 2 de sus Estatutos, en que se recogen extremos como «lograr el mejoramiento del abastecimiento público, en orden a precios y calidades y de su red de distribución, así como la exclusión de prácticas restrictivas de la competencia en el comercio al por mayor de productos alimenticios»; «contribuir con su actuación al mejoramiento en todos los órdenes, del ciclo de comercialización de los artículos alimenticios» o «prestar cualquier clase de asistencia técnica … (como) la de elaborar estudios y proyectos de todo tipo, incluidos los de obras; organizar cursos, conferencias y congresos; divulgar información; promover y gestionar Centros Comerciales y remodelar Mercados».
De acuerdo con los fines que le fueron encomendados «ha impulsado hasta la fecha la constitución de 24 sociedades mercantiles estatales, junto con los respectivos Ayuntamientos y, en menor media, algunos accionistas privados, y ha llevado a cabo a través de estas sociedades la construcción de los correspondientes mercados centrales de abastecimiento de frutas y hortalizas, de carnes, de pescados y de flores, sociedades que gestionan los servicios públicos prestados por los mercados mayoristas a su cargo».
En consecuencia, conforme a su información corporativa, Mercasa coordina la red de mercas: «La superficie global de las 24 Mercas es de más 7,9 millones de metros cuadrados, de los que en torno a un millón son superficie neta de Mercados y más de 3 millones corresponden a las Zonas de Actividades Complementarias. En estas estructuras desarrollan su actividad más de 3.200 empresas, que canalizan anualmente 8,9 millones de toneladas de frutas, verduras, pescados, mariscos, carnes y otros productos. Esta actividad económica, genera un valor de 22.800 millones de euros anuales, que representan aproximadamente un 1,56 % del PIB nacional. La Red de Mercas recibe diariamente más de 80.000 personas que realizan sus actividades de abastecimiento, generándose más de 110.000 transacciones cada día. Sobre el volumen total de distribución, 6,7 millones de toneladas corresponden a frutas y hortalizas; otras 621.700 toneladas a pescados y mariscos, 994.000 toneladas a carnes y 280.000 toneladas a otros productos de alimentación no perecederos. El resultado final de todo este trabajo, en el que colaboran más de 30.000 personas –solo con empleos directos de las empresas que operan en la Red–, es proveer de alimentos frescos, saludables y de calidad a más de 30 millones de personas».
Según su Informe Anual 2022, tiene como misión: «vertebrar una red de empresas públicas y de infraestructuras comerciales y logísticas para aportar valor a los clientes, accionistas y sociedad, fomentando con ello la eficiencia y sostenibilidad de la cadena alimentaria, con apoyo de un equipo profesional comprometido», asegurando importantes sinergias que han permitido hacer frente a nuevos desafíos, como el ocurrido a partir de febrero de 2022 con la crisis inflacionaria.
II. Fundamentos jurídico-procesales
Primero.
Mercasa ha solicitado, en virtud de acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de dicha entidad de fecha 5 de junio de 2024, iniciación de expediente administrativo para aplicación de la medida prevista en el artículo 373 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, respecto de la sociedad pública Mercapama, de la que Mercasa es accionista minoritario, instando la adopción de las siguientes medidas:
1. La modificación de los artículos 3 y 36 de los estatutos de la sociedad a los efectos de eliminación del límite temporal de la sociedad, fijando la duración indefinida de la sociedad y establecer su régimen de liquidación conforme al régimen ordinario de las sociedades de capital.
2. Subsidiariamente, para el caso de que se aprecie la concurrencia de los presupuestos recogidos en el artículo 373 LSC, pero se estime que la medida arriba propuesta puede no dar cumplimiento a tales intereses, se dispongan cuantas medidas sean procedentes de entre las amparadas por el citado artículo.
3. Que en cumplimiento del artículo 373.2 LSC, se fije, como posibilidad de reactivación de la sociedad, la adopción de un acuerdo en Junta General en los términos.
El escrito, presentado en fecha 6 de junio de 2024, se ha recibido en el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, procedente del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes, tiene carácter iniciador del procedimiento referido.
En él se hace un repaso de la evolución de la configuración societaria a lo largo del tiempo y se señalan los reiterados intentos por parte de Mercasa de abordar el cambio estatutario para que la vigencia de Mercapalma fuera indefinida.
En particular, se indica que nada más cambiarse el estatuto jurídico de Mercapalma en 2012, cuando pasó de sociedad mixta a sociedad enteramente pública, «dado que los administradores consideraban la necesidad de adaptación de los Estatutos Sociales a la nueva situación creada» tan pronto como el 27 de junio de 2014 «se reunió el Consejo de administración de Mercapalma, adoptando, entre otros acuerdos y tras una pormenorizada exposición de lo acontecido recogida en el Acta de la citada sesión del órgano de administración, la justificación de la modificación de los artículos 3 y 36 de los Estatutos Sociales de tal modo que la duración sería indefinida y las causas de disolución serán las reguladas en el artículo 360 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. Dicho acuerdo fue puesto en conocimiento del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, mediante presentación de solicitud general ante el Registro del citado ente local, con fecha de entrada el 30 de junio de 2014, entrada núm. 63.023 y doc. número 143.809, con el fin de que el Ayuntamiento iniciara sus trámites internos para poder someter y aprobar dicha modificación estatutaria en la Junta General de Accionistas».
Continua el documento iniciador aseverando que «desde 2014, los administradores de Mercapalma han traído al debate interno de la sociedad la necesidad de que por parte del Ayuntamiento de Palma se accediera a la modificación definitiva de los artículos 3 y 36 de los estatutos, culminándose estatutariamente lo que de facto ya se había producido desde el momento en que su accionariado paso a ser 100 % de titularidad pública. Desde el primer momento, los administradores han apoyado todas las iniciativas municipales para alcanzar el fin último expuesto anteriormente», hasta el punto de que consta un informe de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Palma de 8 de junio de 2014, «informando favorablemente de la adaptación de la sociedad al nuevo modelo de gestión, debiendo para ello modificarse los artículos 3 y 36, haciendo hincapié en la eliminación del límite temporal de duración de la sociedad».
«A mayor abundamiento –prosigue el documento–, la modificación de los estatutos nunca ha dejado de ser objeto de debate desde el 2013, tanto en el consejo de administración, como en la Junta General de accionistas, No obstante, a pesar de ello, lo cierto es que la modificación de los artículos 3 y 36, pese a figurar como punto del Orden del Día en diversas Juntas Generales, siempre se terminaba por no abordarlo, aun cuando se recogiese que dicha cuestión no se trataba por acuerdo unánime de los socios, y eso era así porque desde el socio Ayuntamiento no terminaban de materializar la modificación estatutaria, de tal modo que en dichas Juntas Generales se solicitaba no abordar la cuestión, lo que Mercasa aceptaba en el entendimiento de que regían plazos internos del socio Ayuntamiento pendientes de cumplir y que respetaba con dicha decisión».
«Además, de tratar en distintas Juntas Generales la modificación estatutaria ya mencionada, es conveniente indicar que los administradores de la sociedad sí abordaron la necesidad de dicha modificación estatutaria en numerosas ocasiones en sus sesiones, así como que medidas adoptar para tal fin», relatando a continuación las veintiséis sesiones del Consejo y Comisión Permanente ejecutiva en que se ha tratado esta cuestión desde hace una década, infructuosamente: 26/10/2012, 14/12/2012, 29/01/2013, 03/06/2013, 27/06/2014, 02/12/2014, 08/10/2015, 04/04/2016, 17/01/2017, 22/05/2018, 25/10/2019, 03/07/2020, 05/10/2020, 19/11/2020, 26/03/2021, 09/04/2021, 18/06/2021, 28/07/2021, 08/10/2021, 11/02/2022, 22/09/2022, 18/10/2022, 10/02/2023, 04/04/2023, y 17/10/2023.
«En definitiva, en dichas sesiones de los órganos de gobierno, los administradores en sus distintas intervenciones evidencian su interés por llevar a cabo todo lo que en su mano estuviera para la eliminación temporal de la sociedad, y someter la modificación de los artículos 3 y 36 de los Estatutos Sociales a la Junta General y su aprobación final por el Pleno del Ayuntamiento para su materialización definitiva, sin obviar que los representantes del propio Ayuntamiento designados como consejeros de Mercapalma, venían manifestando su conformidad a las modificaciones estatutarias indicadas, pese a lo cual nunca ha llegado a elevarse al Pleno del Ayuntamiento para su acuerdo, requisito al parecer necesario para su efectividad».
En cuanto a la concurrencia de los supuestos necesarios para instar este procedimiento, además de justificar los de legitimación, realiza un amplio análisis de la concurrencia de razones de economía nacional o interés social.
Así, dispone que «el Estado diseñó y promovió la construcción de los Mercados Centrales de Abastecimiento en España, a través de la Sociedad Estatal Mercasa, dotando a al país de uno de los mejores sistemas de distribución alimentaria del mundo, un referente a nivel internacional … El papel de Mercasa como nexo impulsor y vertebrador de la Red de Mercas, con un posicionamiento estratégico en la cadena de distribución de productos frescos, la configura como una herramienta clave para el interés general en materia de política alimentaria. Ejemplo de ello fue su liderazgo durante la crisis generada por la Pandemia covid-19, que le permitió garantizar el abastecimiento de productos frescos a toda la población. Aunque originalmente la competencia en materia de mercados mayoristas correspondía a las entidades locales, de acuerdo con la configuración legal actual, ya no tiene sentido que dicha competencia se mantenga a nivel local, dado que el ámbito de las mercas ha excedido ampliamente la misma. El desarrollo del modelo de Red de Mercas de Mercasa supera absolutamente el ámbito de actuación local y, en muchas ocasiones, también el regional. Tal es el caso de infraestructuras como Mercamadrid, con una zona de influencia de más de 500 km y con una actividad redistribuidora al resto de Mercas de la Red; como Mercabarna, con vocación fundamentalmente exportadora, o Mercazaragoza, con una terminal ferro portuaria líder en España. El papel de la Red de Mercas es esencial para la comercialización de la producción agraria, la especialización, la calidad y la logística. En lo que afecta al eslabón detallista, la Red de Mercas es la central de compras para el comercio detallista especializado, permitiendo al consumidor elegir entre varios formatos comerciales. El modelo estatal de Red de Mercas supone para la cadena alimentaria el mayor refuerzo a la eficiencia, de manera que los precios de los productos frescos se generan en condiciones de competencia y concurrencia, gracias a la concentración de agentes, a las sinergias y a las economías de recinto que brindan a la cadena. En este sentido, es muy importante el valor que aporta la Red de Mercas a la formación de precios en la cadena alimentaria, poniendo a disposición de todos los eslabones entre la producción y el consumo, infraestructuras y servicios eficientes, seguros y sostenibles. Finalmente, las estructuras de la Red de Mercas garantizan la capacidad de elección del consumidor, con diversidad de productos y competencia de formatos comerciales. El modelo español de Mercasa-Mercas, contribuye al mantenimiento de hábitos saludables de alimentación, facilitando el acceso de toda la población, con independencia del lugar en el que viva, a una amplia oferta de alimentos frescos… Actualmente, Mercapalma es reconocida como la empresa líder en la gestión del parque empresarial alimentario más importante de las Islas Baleares, con un área de influencia que abarca todo el archipiélago. Como tal, es una pieza fundamental de la cadena de distribución de alimentos en la región. Proporciona las infraestructuras y servicios necesarios para productores, mayoristas, distribuidores y minoristas/detallistas del sector alimentario, así como del sector de hostelería, restauración y catering (HORECA). La continuidad de Mercasa en el accionariado de Mercapalma y la preservación del carácter estatal de la Red de Mercas, son aspectos cruciales para garantizar el abastecimiento eficiente y sostenible de alimentos frescos a población, así como para mantener la estabilidad y el desarrollo del sector alimentario en España».
Del mismo modo, indica que el Ayuntamiento no ha dado razón sobre las medidas a adoptar para garantizar la continuidad del servicio en las actuales condiciones, o sobre la situación de la plantilla, los operadores o los suministros, lo que resulta especialmente grave dado el conjunto de servicios sistémicos asociados a la red de mercas.
Concluye su escrito señalando que conforme al citado artículo 373 de la LSC «lo que se viene a solicitar como posible medida a adoptar y que, a nuestro juicio, sería bastante para garantizar la continuación de la sociedad, es que el citado real decreto acordara la modificación de los artículos 3 y 36 de los estatutos de Mercapalma, eliminando el término fijado y, por tanto, la causa de disolución de pleno derecho, conllevando ello que la disolución y posterior liquidación de sociedad se reconduzca a las normas generales del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital» lo que «cumple a juicio de esta parte con los principios de proporcionalidad y mínima intervención, en tanto deja indemnes los derechos de las partes, incluidos las del Ayuntamiento de Palma, al mantener su participación y los derechos políticos y económicos».
Segundo.
Consta en el expediente la acreditación de la condición de representante de Mercasa y de los poderes que tiene reconocidos el solicitante en dicho momento conforme a lo señalado en el artículo 5.5 de la de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).
La solicitud reúne los requisitos previstos en el artículo 373 LSC, por cuanto Mercasa es accionista de más de una quinta parte del capital social, puesto que es titular del 49 % del accionariado, y el resto de requisitos allí previstos, singularmente su solicitud con anterioridad a que llegara el plazo de finalización de su vigencia.
La solicitud presentada reúne los requisitos del artículo 66 de la LPACAP, así como los exigidos por la legislación específica aplicable, en concreto, por el artículo 373.1LSC.
Tercero.
El día 1 de julio de corrientes, el órgano instructor del procedimiento acusó recibo de la solicitud presentada por Mercasa y la trasladó a los interesados, acordándose su notificación a fin de que pudieran personarse en el expediente, formular o aportar cuantas alegaciones estimaran pertinentes y presentaran los documentos, informes, pruebas y justificantes que consideren procedentes en defensa de su derecho y para la mejor defensa de sus posiciones.
A estos efectos, se libró oficio a:
– Ayuntamiento de Palma de Mallorca.
– Mercados Centrales de Abastecimiento, SA.
– Sociedad Anónima Mercados Centrales de Abastecimiento de Palma de Mallorca; que además deberá dar traslado a la representación legal de sus trabajadores. Se solicitaba de esa parte la remisión al órgano instructor de la remisión a dicha representación legal de sus trabajadores.
De conformidad con el artículo 4 LPACAP, se considera que los referidos sujetos ostentan la condición de interesados en el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión que en el procedimiento se adoptare, sin perjuicio de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de esta misma ley, «los interesados en un procedimiento que conozcan datos que permitan identificar a otros interesados que no hayan comparecido en él tienen el deber de proporcionárselos a la Administración actuante».
Se significaba expresamente, asimismo, en dicha notificación que cualquiera de los interesados podía aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, conforme al artículo 76 de la LPACAP, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, y que se tendrían en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.
Asimismo, se les informaba del plazo máximo para resolver y notificar el real decreto que se adopte en el presente procedimiento y del sentido del silencio administrativo, así como de las formas de obtener información sobre el estado de tramitación del mismo.
No se ha recibido ninguna alegación o documentación de ninguno de los interesados.
Cuarto.
El día 2 de julio de 2024 se solicitaron los siguientes informes:
I. La Secretaría General de Recursos Agrarios y Seguridad Alimentaria del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación considera, por medio de informe emitido por el Director General de Alimentación de 17 de julio de 2024, que «valora positivamente, desde el punto de vista del interés social y económico, la continuación de la sociedad Mercapalma, así como su coordinación con el resto Mercas, a través de la participación de Mercasa en su estructura accionarial, quien desarrolla un papel relevante en la política alimentaria nacional a través de la garantía de distribución de alimentos a la población».
La Secretaría General de Recursos Agrarios y Seguridad Alimentaria realiza un pormenorizado análisis de la situación concurrente para llegar a la antedicha conclusión.
Así, en cuanto al sector de la alimentación, señala que «es un sector estratégico de la actividad productiva y económica en España, ya que proporciona un servicio esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad, puesto que el fin último del mismo es el suministro de alimentos inocuos a la población. Dicho suministro constituye un servicio necesario para el mantenimiento de la salud y el bienestar de los ciudadanos. El sector alimentario está formado por el conjunto de instalaciones o infraestructuras que dan soporte a los subsectores productivos».
La cadena alimentaria se caracteriza por su atomización y desequilibrio, con una importante estacionalidad que ahonda la dependencia entre los operadores, lo que, en el subsector de la distribución, uno de los esenciales para el funcionamiento de la cadena, se traduce en un delicado engranaje que, para el caso que nos ocupa, se centra en los mayoristas de destino, quienes «ejercen su función cerca de las grandes zonas de consumo, comprando principalmente a mayoristas de origen y vendiendo a detallistas o transformadores o al canal HORECA. El mayorista de destino puede actuar de forma independiente o agrupado junto a otros mayoristas en una Unidad Alimentaria (Merca) o en un polígono comercial o cualquier otra figura», siendo de especial relevancia los mercas para los productos frescos y perecederos, y en la distribución minorista, que puede ser canal gran consumo –retail– o canal HORECA –Hostelería, Restauración y Catering (HORECA)–.
En este marco, el informe destaca que «atendiendo a la descripción realizada en el apartado anterior, se pone en evidencia el papel esencial que juega en la distribución alimentaria los Mercas, siendo especialmente reseñable su función de poner a disposición una amplia gama de productos frescos o perecederos a agentes tan relevantes, en acercar los productos alimentarios al consumidor, como son el comercio tradicional o especializado (especialmente) y a empresas de hostelería y restauración independientes. Los volúmenes comercializados en la Red de Mercas, 24 unidades en total, representaron, en 2022, más del 70 % del total de frutas y hortalizas que se consumieron en España (hogares y extra-doméstico), un 50 % de los pescados y mariscos y en torno al 20 % de carne (vacuno, ovino y porcino)», lo cual permite evidenciar la importancia de estas estructuras en la conformación de una cadena articulada y eficiente.
Esta afirmación se completa con otros datos que concurren en idéntica conclusión, como que reciban más de 80.000 visitantes diarios o que en su seno actúen más de 3.000 empresas, así como la prevalencia de productos de origen nacional, lo que refuerza su importancia en la adecuada articulación de la cadena y como mecanismo para compensar sus desequilibrios, dado que una red articulada de mercas, con perspectiva nacional, permite una mejor formación de precios de la cadena, al contar con una red de relaciones, soporte físico, información y apoyo estructurado y de igual acceso para todos, que permita compensar algunas de las ineficiencias propias de este sector económico, como el acceso equitativo a la información, la compensación de la inelasticidad de oferta y demanda, la competencia efectiva en el mercado o la provisión de bienes públicos.
A este respecto, cabe significar, por su relevancia con respecto de otras consideraciones vertidas en el expediente, que la citada unidad destaca el «papel esencial de los Mercas, articulado a través de la Red de Mercasa, como canal de suministro de alimentos, que supera ampliamente el ámbito territorial de los municipios que les dan nombre, no sólo por la extensión de las relaciones comerciales que en ellos acontecen, sino también por la capacidad de acción coordinada de los centros».
La relevancia de la actividad de los mercas ha quedado demostrada tanto en momentos ordinarios, dada su participación esencial en el aseguramiento del suministro alimentario como en los excepcionales, como quedó demostrada ante la reciente epidemia de COVID-19, en que se garantizó en todo momento el suministro puntual de productos frescos para todos, en todos los rincones del país.
Por ese motivo, es «crucial que el Estado tenga la capacidad suficiente para actuar ante un eventual riesgo de desabastecimiento».
Estas reflexiones generales se trasladan igualmente al caso concreto de Mercapalma: «acoge a 90 empresas y genera más de 1900 empleos directos e indirectos. Se trata, por tanto, de un destacado centro de distribución alimentaria de productos perecederos y no perecederos. Además, existe una tendencia creciente hacia la prestación de servicios logísticos y complementarios a la actividad comercial mayorista», que se sitúa en la octava ciudad más poblada de España.
Así, «la integración de Mercapalma en la Red de Unidades Alimentarias de Mercasa le permite ser un nodo estratégico para la distribución eficiente de productos alimentarios en la región. Asimismo, contribuye a mitigar los riesgos de abastecimiento derivados de la insularidad, garantizando un suministro continuo y eficiente de productos frescos. La continuidad de Mercasa en el accionariado de Mercapalma y la preservación del carácter estatal de la Red de Mercas, contribuye a garantizar el abastecimiento suficiente, eficiente y sostenible de alimentos frescos a la población, así como para mantener la estabilidad y el desarrollo del sector alimentario».
II. La Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa, tras repasar los antecedentes del supuesto de hecho que motiva la petición de dicho informe, se expresa, por medio de informe de 22 de julio, del Director General de Política Comercial, indicando que «no puede manifestar otro parecer de acuerdo a sus competencias en materia de comercio, más específicamente a comercio interior, coincidiendo con el criterio ya expresado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, así como, por lo indicado en el informe de la Abogacía General del Estado (Presidencia) dando su conformidad puesto que entiende procedente la aplicación del artículo 373 de la Ley de Sociedades de Capital en las condiciones que haya determinado en su informe».
Dicha unidad considera que la petición de Mercasa es una «petición razonable», por lo que otorga su conformidad a continuar el procedimiento «en la medida que la extinción de Mercapalma podría afectar la distribución comercial en la zona de influencia de este merca, tanto en lo referido al normal funcionamiento del comercio minorista como del canal HORECA, poniendo en riesgo el abastecimiento alimentario de la población».
A este respecto, procede señalar la concurrencia de las conclusiones alcanzadas por parte de dicho órgano informante con la solicitud presentada por Mercasa, abundando en los motivos que justificaron su petición, al señalar las posibles repercusiones sobre la distribución comercial en la zona de influencia del merca, que podría impedir un normal funcionamiento del comercio minorista y del canal HORECA, lo que abunda en la necesidad de acordar medidas en referencia a dicha circunstancia.
Asimismo, dicho órgano sugirió que convendría solicitar informe también de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, en materia de política económica sectorial por tener más conocimiento, información y ser competente en la decisión a adoptar sobre la disolución de una sociedad y su repercusión en una Comunidad Autónoma desde un punto de vista económico al tratarse de una empresa de titularidad pública, así como contar con el criterio de la propia Comunidad Autónoma en consideración a sus competencias constitucionalmente determinadas en materia de comercio.
Procede señalar a este respecto que, una vez ponderado el expediente, no se considera necesario, a los efectos de conformar una decisión sobre el fondo, la emisión de los informes y consultas adicionales a los que hace mención el informe de la Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa, por los siguientes motivos:
En primer lugar, cabe significar que, dadas las competencias de dicha Secretaría de Estado de Comercio en materia precisamente de comercio, parece más especializado el criterio que pueda ofrecer, dado el impacto que una situación como la descrita podría tener precisamente en los canales de comercialización de dicho territorio y su eventual afección a la cadena de suministro, con consecuencias posibles sobre el último eslabón, el consumidor.
Por ese motivo, sin perjuicio de la lógica importancia de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, no se considera necesario recabar su parecer de modo directo, puesto que el punto de vista de ese Ministerio de Economía, Comercio y Empresa se considera recabado correctamente por la vía de la Secretaría de Estado competente por razón de materia, teniendo en cuenta que el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, determina que si alguna disposición atribuye la competencia a una Administración, sin especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de instruir y resolver los expedientes corresponde a los órganos inferiores competentes por razón de la materia y del territorio, esto es, la unidad especializada en la materia comercial, como subconjunto de la competencia económica.
Por otra parte, en cuanto a la posición de la comunidad autónoma, sin perjuicio del pleno respeto de su autonomía competencial y de las indudables funciones que ejerce en materia de comercio interior, cabe reseñar que el informe solicitado no versa sobre la competencia comercial en general, que no se discute pertenece a las comunidades autónomas, sino que su ratio versaba sobre la necesidad de pronunciamiento de la entidad competente en el Estado sobre los posibles efectos que la eventual extinción de uno de los mercas integrados en la red nacional pudiera tener sobre la política comercial general, que trasciende el territorio autonómico, puesto que proyecta sus efectos sobre la vertebración general de la cadena agroalimentaria conjunta en todo el país.
En efecto, el fundamento de la red de mercas no se asienta sobre la mera regulación o fomento del comercio interior en las ciudades o regiones concretas en que se localizan, sino que ofrece un servicio sistémico a la consolidación y vertebración de la cadena como red de relaciones organizadas entre los distintos eslabones, con perspectiva nacional, puesto que la red de mercas tiene un efecto estructural sobre el mercado interior que supera cualquier compartimentación. Precisamente las sinergias entre los diferentes mercas y sus propias subredes de influencia, que a su vez se incardinan en una red mayor, permite ofrecer una visión armonizada y coherente del conjunto de las relaciones comerciales en el sector agroalimentario, ya que su funcionamiento facilita la gestión coordinada de las necesidades desde una perspectiva global. De hecho, las áreas de influencia de muchos mercas trascienden el ámbito territorial autonómico, por cuanto su presencia y actividad se proyecta a provincias limítrofes. Teniendo en cuenta la imposibilidad de compartimentar los ámbitos de actuación real de estos nodos comerciales y constreñirlos a fronteras meramente administrativas, la supraterritorialidad de su ámbito individual y de la red de mercas como conjunto con mayor motivo aboca a que sea un órgano supraordenado, que necesariamente ha de ser el Estado, el que deba informar sobre estos extremos al recaer en su ámbito material de actividad. Por lo demás, no cabe olvidar que Mercasa es una sociedad mercantil estatal, y por lo tanto que su titularidad recae en la Administración General del Estado, como criterio atributivo de funciones dominicales sobre la misma que explica al propio tiempo la necesidad de que sea un órgano también del Estado el que deba expresar su parecer al respecto de las repercusiones que acarraría una medida como la planteada.
Procede significar, a este respecto, la nutrida jurisprudencia constitucional que avala la competencia del Estado para atender a las cuestiones de política económica general, al amparo del artículo 149.1, regla 13.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.
Así, con palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/2001, de 15 de febrero, «el artículo 149.1.13.ª CE puede amparar tanto normas estatales que fijen las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, como previsiones de acciones o medidas singulares indispensables para alcanzar los fines propuestos en dicha ordenación (Sentencia del Tribunal Constitucional 155/1996, de 9 de octubre, F. 4 y jurisprudencia en ella citada)».
En definitiva, el Estado tiene reservada, por el mencionado artículo 149.1.13.ª, una competencia de dirección en la que tienen cobijo normas básicas y, asimismo, previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación del sector (Sentencia del Tribunal Constitucional 117/1992, de 16 de septiembre).
Ello se debe a su carácter transversal ya que, aun existiendo una competencia sobre un subsector económico que una comunidad autónoma ha asumido como «exclusiva» en su Estatuto, esta atribución competencial no excluye la competencia estatal para establecer las bases y la coordinación de ese subsector, y que el ejercicio autonómico de esta competencia exclusiva puede estar condicionado por medidas estatales, que en ejercicio de una competencia propia y diferenciada pueden desplegarse autónomamente sobre diversos campos o materias, siempre que el fin perseguido responda efectivamente a un objetivo de planificación económica (Sentencia del Tribunal Constitucional 74/2014, de 8 de mayo).
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/2015, FJ 4, por remisión a la Sentencia del Tribunal Constitucional 79/1992, de 28 de mayo, FJ 2, ha recordado que «el sector de la agricultura y la ganadería es de aquellos que por su importancia toleran la fijación de líneas directrices y criterios globales de ordenación así como previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector, destacando que “… en materia de agricultura y ganadería, siendo la competencia específica de las comunidades autónomas… el Estado puede intervenir en virtud de sus competencias generales sobre la ordenación general de la economía”».
Y la doctrina sobre la utilización de la supraterritorialidad como criterio de atribución de competencias al Estado se recuerda en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2014, de 13 de febrero, FJ 4, en los términos siguientes: «la utilización de la supraterritorialidad como criterio determinante para la atribución o el traslado de la titularidad de competencias al Estado en ámbitos, en principio, reservados a las competencias autonómicas tiene, según nuestra doctrina, carácter excepcional, de manera que sólo podrá tener lugar “cuando no quepa establecer ningún punto de conexión que permita el ejercicio de las competencias autonómicas o cuando además del carácter supraautonómico del fenómeno objeto de la competencia, no sea posible el fraccionamiento de la actividad pública ejercida sobre él y, aun en este caso, siempre que dicha actuación tampoco pueda ejercerse mediante mecanismos de cooperación o de coordinación y, por ello, requiera un grado de homogeneidad que sólo pueda garantizar su atribución a un único titular, forzosamente el Estado, y cuando sea necesario recurrir a un ente supraordenado con capacidad de integrar intereses contrapuestos de sus componentes parciales, sin olvidar el peligro inminente de daños irreparables, que nos sitúa en el terreno del estado de necesidad (STC 102/1995, de 26 de junio, FJ 8)” (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/2012, FJ 5, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 194/2011, FJ 5)».
Así, el artículo 149.1.13.ª CE puede en determinados casos justificar la reserva de funciones ejecutivas al Estado y también permitir el uso de la supraterritorialidad como título atributivo de competencias al Estado, cuando resulte preciso que la actuación de que se trate quede reservada al Estado para garantizar así el cumplimento de la finalidad de ordenación económica que se persigue, la cual no podría conseguirse sin dicha reserva, y resulte justificado, cuestiones precisamente que concurren en este supuesto y que determinan que la competencia para su evaluación se residencie en exclusiva en instancias estatales.
Nótese, a este respecto, la afirmación contenida en el informe de la Dirección General de Alimentación, en que se recuerda que «el desarrollo del modelo de Red de Mercas de Mercasa supera absolutamente el ámbito de actuación local y, en muchas ocasiones, también el regional. Tal es el caso de infraestructuras como Mercamadrid, con una zona de influencia de más de 500 km y con una actividad redistribuidora al resto de Mercas de la Red; como Mercabarna, con vocación fundamentalmente exportadora, o Mercazaragoza, con una terminal ferro portuaria líder en España». Lo mismo cabe apreciar respecto de Mercapalma cuya competencia se extiende a través de la red de mercas a la totalidad del territorio nacional y de la cadena alimentaria considerada como un todo interdependiente como un todo conectado.
En efecto, es el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación quien efectúa, en el marco de sus competencias sectoriales, el análisis de la importancia para la economía nacional que justifica la adopción de esta medida, como departamento ministerial especializado en la concreta vertiente económica relacionada con la cadena alimentaria. Las razones que motivan su aplicación se contienen ampliamente en el expediente y el presente real decreto, por lo que se estima suficientemente fundamentado desde la óptica económica especializada que representa en el Poder Ejecutivo el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. El complemento en la vertiente comercial, por ejemplo en su último eslabón o de la configuración del entramado comercial general del país, se ha visto expuesto en el informe de la Secretaría de Estado de Comercio, sin que de este modo se repute necesario completar la petición de informes con ninguno otro adicional.
A mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el Ministerio de Economía, Comercio y Empresa, como departamento integrante del Gobierno de la Nación, ha participado en el trámite final de aprobación de este real decreto, operado mediante su elevación a Consejo de Ministros y deliberación en dicho órgano.
III. El Departamento de Seguridad Nacional de Presidencia del Gobierno no ha emitido informe, por lo que, de conformidad con lo señalado en el artículo 80.2 de la LPACAP, se han proseguido las actuaciones.
Quinto.
El 30 de julio se notificó a los interesados propuesta de resolución con el fin de que pudieran alegar y otorgando un plazo de diez días para dar cumplimiento al trámite de audiencia previsto en el artículo 82 LPACAP.
I. El día 7 de agosto se recibe escrito del Ayuntamiento de Palma solicitando la ampliación del plazo para responder al trámite de audiencia, solicitud que se concede por el órgano instructor en fecha 11 de agosto, hasta el máximo fijado en la normativa, quince días, de modo que su plazo para responder a dicho trámite pasa a concluir el día 21 de agosto.
En igual fecha se remite al Ayuntamiento de Palma y a Mercapalma el informe de la Abogacía del Estado aportado por la solicitante, para asegurar su conocimiento por si no obrara ya en su poder.
II. El día 13 de agosto se reciben alegaciones formuladas en el trámite de audiencia por parte de Mercasa.
En ellas se indica que, partiendo de la premisa de que en 2013 alteró su configuración jurídica, dejando de ser sociedad de gestión indirecta para prestar un servicio público municipal, ante el cambio normativo operado en la LBRL, se considera posible que pueda continuar en Mercapalma para mantener las funciones actualmente atribuidas.
Por tal motivo, considera adecuado que se proceda a suprimir los artículos 3 y 36 de los estatutos, en lugar de su modificación como se solicitaba de parte, lo que determina la aplicación de «la presunción contenida en el artículo 25 LSC («salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida»), de manera que se reserve a la Junta General, en su caso, a través del trámite previsto en el artículo 373.2 LSC, la posibilidad de dotar de un nuevo contenido a los citados artículos y, de no alcanzarse el citado acuerdo, la presunción adquiera un carácter definitivo».
Asimismo, considera más ajustado al principio de proporcionalidad de la medida solicitada el reconocimiento de un derecho de separación de los socios que pudieran ser contrarios a la reactivación acordada, pero solicita «la posibilidad de reconocer y regular expresamente en el Real Decreto el derecho de separación, en su caso, en términos análogos a los recogidos en los artículos 353 y siguientes LSC, tanto en lo que se refiere al procedimiento como a la posible compensación y los efectos derivados del ejercicio de este derecho», que deberá aparecer en dos momentos separados: con el dictado de este real decreto y con la reunión de la Junta General. Todo ello, advierte, requiere que se acuerde la inmediata eficacia de las medidas, incluida su inscripción en el Registro Mercantil, para salvaguardar el interés general subyacente al caso, así como la recuperación de la vigencia del carácter de órgano de administración social y de los apoderamientos entonces vigentes.
Por último, en virtud del artículo 382 LSC, se solicita que se nombre un interventor para asegurar la plena eficacia de las medidas contenidas en el real decreto.
Con respecto de las anteriores consideraciones, procede señalar que, en efecto, la modificación de la naturaleza jurídica de la entidad hace más de una década, determinó que su estatuto jurídico se viera profundamente alterado, parejo al cambio de la normativa que lo sustenta, de modo que la aplicación de las nuevas normas que ahora rigen su vida societaria determina el cambio sustancial en cuanto a su propia configuración organizativa y su proyección en el tráfico jurídico. Como se expone con mayor detalle en otros lugares de este real decreto, dejar de ser una sociedad mixta, con independencia del contenido concreto de los estatutos –y de los avatares seguidos para su infructuosa modificación durante estos años–, determina la aplicación de un régimen jurídico diferente que se proyecta por entero sobre su configuración legal.
En cuanto a las consideraciones de detalle que se hacen en el escrito, que se estiman un corolario lógico de los postulados recogidos en la propuesta de resolución, se incorporan a este real decreto para asegurar la plena eficacia de las medidas adoptadas y la salvaguarda expresa de los derechos societarios de los partícipes en la sociedad. Así, se incluye una mención expresa al carácter de aplicación supletoria de la vigencia indefinida que prevé la normativa –al no ser ya sociedad mixta– y se incorporan las oportunas previsiones respecto del régimen jurídico en que se desarrolle ese derecho de separación, incluyendo la reviviscencia de apoderamientos y órganos de administración de la sociedad –consecuencia de la reactivación societaria–, su carácter de acto directamente inscribible y la figura del interventor que recoge la normativa societaria para supuestos en que se estima de importancia la pronta y eficaz reactivación de la sociedad que se acuerda.
III. El día 20 de agosto se remite a Mercapalma y al Ayuntamiento de Palma las alegaciones presentadas por Mercasa por si quieren tenerlas en consideración para la emisión de sus consideraciones en el trámite de audiencia. Asimismo, se acompañan como complemento de la anterior comunicación, la restante documentación presentada como anexos a la solicitud, que no se envió entonces por considerarse que ya obra en poder de los interesados al haberse producido en el marco de la propia Mercapalma o sus titulares dominicales (pues se trata de documentos tales como actas del consejo de administración, diversas escrituras públicas de la empresa, comunicaciones con el propio Ayuntamiento…), con el fin de asegurar su pleno y directo acceso a la misma.
IV. El día 21 de agosto se reciben las alegaciones emitidas en el trámite de audiencia por el Ayuntamiento de Palma, acompañadas de diversos documentos en apoyo de su postura.
En el documento de alegaciones, el Ayuntamiento señala que «la propuesta de resolución aspira a hacer revivir la sociedad, participada hasta el 7 de junio de 2024 por el Ayuntamiento de Palma y la mercantil estatal Mercados Centrales de Abastecimiento, SA, eliminando la reversión a favor del municipio y sin reconocer compensación económica alguna a esta entidad local» y que, consultados sus servicios jurídicos, procede solicitar la desestimación de la propuesta conforme a una serie de argumentos que se proceden a analizar a continuación.
A. Sobre el encaje del precepto en el presente expediente.
El Ayuntamiento sostiene que «la intervención del Gobierno está concebida para evitar la desaparición de empresas, no de sociedades», al disociar entre la sociedad mercantil, en periodo de disolución, y la empresa, que considera subsistiría por la cesión del patrimonio al municipio sobre la base del plazo de vigencia de 50 años previsto en los estatutos.
A este respecto, procede señalar que la referencia a «empresa» en la doctrina que el escrito recoge (URÍA: «velando por la conservación de las empresas») no puede entenderse como un término opuesto al de «sociedad», puesto que la empresa, en rigor jurídico, es en este caso una sociedad al ser la forma jurídica de dicha empresa como persona jurídica de objeto mercantil, empleándose de hecho indistintamente ambos términos en la normativa, como puede apreciarse en el artículo 221 del Código de Comercio («Las compañías, de cualquier clase que sean, se disolverán totalmente por las causas que siguen: 1.ª El cumplimiento del término prefijado en el contrato de sociedad o la conclusión de la empresa que constituya su objeto»), el artículo 150.2 LSC («La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo») o el artículo 261 LSC («Las sociedades que pueden formular balance abreviado podrán omitir en la Memoria las indicaciones que reglamentariamente se determinen … Adicionalmente, la Memoria deberá expresar … el nombre y domicilio social de la sociedad que establezca los estados financieros consolidados del grupo menor de empresas incluidas en el grupo al que pertenece la empresa»).
La disolución de Mercapalma, esto es, de una empresa con forma de sociedad mercantil, tiene como consecuencia su desaparición. Incluso en el caso de que el activo y el pasivo de esa persona jurídica revertiera íntegramente en el Ayuntamiento, lo que ocurriría es que unos bienes y derechos cambiarían de titularidad, se incorporarían a una entidad diferenciada, se integrarían en los bienes que conforman el patrimonio público de la entidad local, pero en ningún caso subsistiría la empresa ni la sociedad, que quedaría suprimida del tráfico jurídico, con independencia del destino de los bienes, como ocurre con la muerte de una persona física y la asunción por herencia de sus bienes, que acrecen el haz patrimonial de los herederos sin por ello suponer el mantenimiento de la personalidad del fallecido. Y todo ello sin perjuicio de las consideraciones sobre la eventual reversión que se hacen en este real decreto, sobre la base de la finalización de la condición de empresa de economía mixta de Mercapalma en 2013.
Por otra parte, el Ayuntamiento alega un posible conflicto de interés al haberse tramitado por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación el expediente administrativo, dado que el accionista minoritario de Mercapalma es Mercasa, entidad participada por el propio Departamento en un 49 % y por SEPI en un 51 %.
A este respecto, hay que resaltar que la decisión final sobre la aplicación del tantas veces citado artículo 373 se adopta por un órgano diferente de los señalados de parte, cual es el Consejo de Ministros, como preceptúa la LSC, asegurando por lo tanto la separación entre la fase de instrucción y la decisión final, que se acuerda por un ente supraordenado y diferenciado, en que concurre la voluntad del conjunto de Departamentos y con capacidad para adoptar la decisión final que estime procedente.
Asimismo, debe indicarse como cuestión esencial que el titular dominical de esas acciones no es el Departamento, como se alega, sino el FEGA, organismo autónomo con personalidad jurídica propia y diferenciada de la Administración General del Estado, aunque adscrito al mismo, por lo que la entidad propietaria de las acciones es diferente del Departamento que ha tramitado el expediente. En todo caso, procede recordar que la participación de dicho organismo autónomo en Mercasa es minoritaria y que por lo tanto no tiene capacidad de decisión final sobre una entidad que, por otra parte, posee una personalidad jurídica diferenciada de la Administración General del Estado y del propio FEGA, y que tiene la capacidad legal para instar el inicio del procedimiento. Incoado éste, corresponde a órganos diferentes la instrucción, informe y resolución, de modo que se asegure plenamente la diferenciación entre funciones y órganos que eviten cualquier problema relacionado con el alegado conflicto de intereses.
Por lo demás, como se ha razonado en el expediente, el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación interviene en el procedimiento en virtud de sus competencias materiales en cadena alimentaria, conforme al Real Decreto 717/2024, de 23 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. En dicho real decreto se dispone, además, que le corresponde a la Secretaría General de Recursos Agrarios y Seguridad Alimentaria la tutela funcional de Mercasa, S.M.E., así como la coordinación de las relaciones institucionales y la actuación del Departamento en relación con éstas, tutela funcional que se limita al control de la eficacia de la mercantil, sin poder dictar instrucciones. Como indica el artículo 116.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, «el Ministerio de tutela ejercerá el control de eficacia e instruirá a la sociedad respecto a las líneas de actuación estratégica y establecerá las prioridades en la ejecución de las mismas, y propondrá su incorporación a los Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de Actuación Plurianual, previa conformidad, en cuanto a sus aspectos financieros, de la Dirección General del Patrimonio del Estado si se trata de sociedades cuyo capital corresponda íntegramente a la Administración General del Estado, o del organismo público que sea titular de su capital».
Por último, teniendo en cuenta la redacción del propio artículo 373, considerar que la concurrencia de Departamentos del Poder Ejecutivo en la tramitación del expediente supusiera tal conflicto de intereses, equivaldría a impedir de hecho que ese artículo se aplicara a empresas participadas siquiera minoritariamente por el Estado, cuando el legislador no ha querido diferenciar tales casos, siendo su aplicación incondicionada para todo tipo de compañías con independencia de su estructura accionarial. En definitiva, en aplicación del principio ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, el artículo 373 es plenamente aplicable a entidades participadas por capital público, sin que la participación de departamentos competentes por razón de materia en el expediente suponga tacha alguna para la imparcialidad de los intervinientes.
B. Sobre los antecedentes y fundamentación.
1.º El Ayuntamiento formula en primer lugar una serie de precisiones conceptuales en torno a la evolución normativa que se exponía en la propuesta de resolución, precisando que lo que la ley de 2013 suprimió fue la posibilidad de acordar el monopolio municipal sobre la actividad de mercados y lonjas, pero que nada tiene esta cuestión que ver con Mercapalma.
Se modifica en consecuencia el tenor literal de dicho apartado para clarificarlo, si bien ha de recordarse que es un elemento relevante para el relato de los hechos por cuanto el proceso de reconversión de las sociedades de economía mixta en sociedades públicas de los mercas iniciados en dicha época está directamente relacionado con el nuevo marco normativo, en que se abole la posibilidad de que haya monopolio municipal de tales actividades, por cuanto es en el escenario normativo de la legislación local anterior a la LBRL (escenario que se mantiene después, hasta 2013) en el que se acordó municipalizar la sociedad y constituir la empresa de economía mixta que luego desaparecería.
2.º Por otra parte, indica que la referencia al artículo 25.2 debe entenderse en el marco de la normativa general de cada sector, de modo que una vez suprimida la competencia del artículo 26 en mercados de abastos, los entes locales mantienen funciones en materia de «control sanitario de la distribución y del suministro de alimentos y bebidas y demás productos directa o indirectamente relacionados con el consumo humano, así como de sus medios de transporte; y el control sanitario en el área de la higiene alimentaria». En su virtud, se modifica el tenor literal de dicho apartado para clarificarlo, en tales términos.
No obstante, cabe descartar la alegada incongruencia entre la páginas 9 y 20 de la propuesta, por cuanto la primera cita es parte del documento iniciador, que se transcribía –también en este real decreto– como medio para dar cuenta de los elementos esenciales de la petición, mientras que la segunda es parte de la argumentación que verifica la motivación de las medidas a proponer, siendo como es que en efecto los municipios pueden seguir prestando el servicio de mercado municipal, como de hecho ocurre, sin que sea ya obligatorio.
3.º Asimismo, se indica en cuanto a la evolución normativa de las formas de provisión de los servicios municipales, que la reforma de 2007 se refería a sociedades de responsabilidad limitada, en las que podían participar entidades locales o entes públicos locales.
Sin perjuicio de detallar más dichas consideraciones en el presente real decreto para dar cumplida respuesta a dicha consideración, no puede olvidarse que la normativa en vigor actual que regula este tipo de prestaciones recoge la posibilidad de que se presten por medio de sociedades de capital público, no necesariamente municipal. Siendo como es que Mercasa es una sociedad anónima estatal, de capital enteramente público, y que el Ayuntamiento de Palma es una entidad administrativa, Mercapalma cumple perfectamente los requisitos exigidos en la ley para prestar el servicio, sin que ello desvirtúe el hecho de que los estatutos, elaborados hace cinco décadas bajo un régimen jurídico bien diferente, se hayan adecuado a la nueva normativa sólo en ciertos aspectos, pero no en otros de igual importancia, como la vigencia de la misma. Esta alegación no puede prosperar, además, por cuanto detiene el análisis en la reforma de 2007, sin mencionar que en 2013 hubo un nuevo cambio normativo que precisamente se refiere a que sean sociedades de capital público, eliminando el requisito de ser local. Esto es, la alegación al propio tiempo pretende encapsular en el tiempo el régimen jurídico del reglamento local de 1955 bajo el que se constituyó Mercapalma y aducir que no se cumplen los requisitos actuales citando una norma de 2007 superada por una nueva reforma de 2013.
4.º Otro tanto ocurre más adelante, cuando el Ayuntamiento vuelve a hacer referencia a normativa ya superada para sustentar sus argumentos, al indicar que «tras la reforma de 2003, el artículo 85 ter de la LBRL pasó a exigir que las sociedades mercantiles locales adoptaran una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada», a pesar de que la modificación de 2013 redactó de nuevo el artículo para indicar que «la sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad», lo que nuevamente se cumple en el presente supuesto.
Este razonamiento, además, va precedido de una crítica a la confusión entre los artículos 85 y 86 LBRL en la propuesta, cuya redacción se aclara en el presente real decreto en respuesta a sus consideraciones, siempre teniendo en cuenta que, como indica el informe de la Abogacía General del Estado A.G. ENTES PÚBLICOS 102/24 la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, «suprimió la reserva municipal que el artículo 86.2 de la LRBRL establecía en materia de “mataderos, mercados y lonjas centrales”, si bien el artículo 25.2.i) de la LRBRL sigue configurando dicha materia como competencia propia de los municipios, que éstos pueden seguir prestando, aunque no se trate ya de un servicio público obligatorio».
5.º Precisamente en el siguiente de los apartados se alega que la propuesta desconoce el sistema de transitoriedades, de modo que como las sucesivas modificaciones normativas descritas en la propuesta de resolución y en este real decreto no declararon la retroactividad expresa de sus disposiciones, sino antes al contrario la vigencia de los contratos dictados al amparo de sus predecesoras, la constitución de la sociedad de economía mixta mantiene completamente sus efectos y su régimen jurídico hasta su extinción. «Ese contrato estableció una duración limitada y, de aceptarse que la configuración actual del accionariado encajaría en la nueva definición de forma de gestión mediante sociedad mercantil local, podría considerarse la posibilidad de supresión de esa duración limitada. Lo que resulta indiscutible es que esa supresión no viene impuesta por la ley, sino que depende de la voluntad de los contratantes», razona el escrito.
En torno a esta cuestión interesa destacar, como se procede a exponer con mayor detalle en el real decreto, que la aplicación temporal de las normas no puede argüirse como criterio impeditivo de la interpretación sistemática que de ellas ha de hacerse. Así, como se indica en el informe de la Abogacía General del Estado A.G. ENTES PÚBLICOS 102/24 «aun cuando los estatutos sociales pueden establecer excepciones a la vigencia indefinida que, con carácter general, legalmente se atribuye a las sociedades de capital, lo que no resulta ajustado a Derecho es que el artículo 3 de los Estatutos sociales de Mercapalma siga vinculando su periodo de duración a una circunstancia –«el transcurso de cincuenta años desde la fecha de la escritura por la que se adaptaron los Estatutos Sociales a las normas del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales sobre Empresas Mixtas»– expresamente vinculada a una situación –la configuración legal de la sociedad como empresa de economía mixta– que dejó de existir, por voluntad de los actuales accionistas, con el proceso que culminó con la salida de los socios privados del capital social de Mercapalma en 2013, previa expropiación de sus acciones. Dicho de otro modo, no resulta coherente ni ajustado a Derecho convertir Mercapalma, de facto, en una sociedad local de capital íntegramente público y mantener en los Estatutos un plazo de duración social que normativamente se vincula a las sociedades de economía mixta». En consecuencia, no puede alegarse de parte la posibilidad pero no obligatoriedad de modificar los estatutos en cuanto a su duración y destino del activo y pasivo, obviando al propio tiempo que Mercapalma no es ya una sociedad de economía mixta, que cambió su naturaleza jurídica y buena parte de su regulación societaria en 2013, pero dejó sin alterar una circunstancia que los estatutos además no prevén de modo incondicionado y pleno, sino vinculado precisamente a dicho carácter de sociedad de economía mixta de la que se desprendió hace una década. Y, como apostilla dicho informe, «y menos admisible resulta aplicar, por vía estatutaria, a una sociedad mercantil local de capital íntegramente público una previsión normativa específicamente concebida para las sociedades de economía mixta, con exclusión selectiva de aquellos aspectos de dicha regulación que perjudican al accionista mayoritario (el Ayuntamiento de Palma), en detrimento de los derechos e intereses del socio minoritario (Mercasa)».
6.º Consecuencia de lo anterior, las alegaciones señalan que «la virtualidad de esa duración limitada es que la empresa pase a ser gestionada exclusivamente por el municipio de Palma. Así lo pactaron las partes hace 50 años», plazo que en otro lugar del documento permite concluir que no puede calificarse de decisión precipitada.
Esta cuestión también ha de ser desestimada, para lo que puede citarse el referido informe de la Abogacía General, en que se señala que «el artículo 3 de los Estatutos aplica, indebidamente, la que se conoce como “técnica del espigueo”, práctica consistente en formar un híbrido a conveniencia, tomando la parte más favorable de una normativa y rechazando sus aspectos desfavorables, práctica que ha sido repudiada reiteradamente por la jurisprudencia (por todas, sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 4 de Junio de 2008 o de 24 de Enero de 2005)».
7.º Además, señala que la propuesta se extralimita con respecto de la petición, que simplemente pide su modificación, en lugar de su supresión, y que no responde al alegado principio de mínima intervención.
Con respecto de esta cuestión, no cabe sino afirmar que lo que se solicita es que se modifiquen ambos artículos para eliminar toda referencia a la vigencia definida, lo que no es sino su supresión de hecho, y que esta decisión, como se ha razonado en la propuesta y en este real decreto, se fundamenta en el principio de mínima intervención, al sujetarse en exclusiva a un cambio concreto, puntual y del menor alcance posible para dar cumplimiento al artículo 373 LSC, eliminando dichos artículos, lo que activa la presunción de vigencia indefinida y sin afectar a la configuración societaria ni a su régimen jurídico, pero permitiendo la salvaguarda del interés público a tutelar con la menor afección posible a la libertad individual pero sin desatender las potestades públicas atribuidas al Consejo de Ministros en dicha norma.
8.º El Ayuntamiento indica que Mercapalma no distribuye alimentos al por mayor, función que corresponde a las empresas privadas que radican allí, sino que se limita a «la gestión patrimonial onerosa de las naves que conforman el polígono», de modo que «en la propuesta se confunde sistemáticamente Mercapalma como sociedad y Mercapalma como mercado mayorista». De afectar a tales empresas, afirma, «se hubiera conferido trámite de audiencia, cuanto menos, a la asociación de empresarios alojados en Mercapalma. El hecho de que no se haya evacuado tan trascendental trámite ni conste prueba alguna de que el traspaso de la empresa afecte a esos acuerdos comerciales evidencia que las afirmaciones vertidas en la propuesta, según las cuales se está “poniendo en riesgo el abastecimiento alimentario a la población”, no se corresponden con la realidad».
A estos efectos, debe ponerse de manifiesto que la gestión de Mercapalma, como se desprende de su objeto social y de las memorias de actividad que se han reproducido en este real decreto y en la propuesta, indican claramente que no se limita a ser un mero tenedor de un recinto, en que se desarrollan, ajenos a ella, ciertos negocios jurídicos. Reducir la función de un merca a ser propietario de hangares supone desplazar el centro de gravedad de su actividad societaria hacia una actuación accesoria, que ciertamente sirve de base para su restante actividad, pero que no constituye el núcleo de su negocio, opacando importantes servicios que se prestan como consecuencia no de la mera tenencia de esos habitáculos, sino como verdadero catalizador de las relaciones comerciales privadas que se desarrollan en su seno y en el marco de su actividad.
Como indica el artículo 2 de sus estatutos, la sociedad tiene por objeto social:
«1.º La promoción, construcción y explotación del mercado o mercados centrales mayoristas de Frutas y Hortalizas, Carnes, Pescados, Flores y Plantas ornamentales, así como los servicios complementarios que sean precisos para la mejor utilización de los usuarios.
2.º La promoción e implantación en terrenos de la Sociedad de actividades, instalaciones y servicios de todo tipo para la mejora y modernización de la distribución.
3.º La realización de actuaciones y gestiones que, en materia de ejecución de política alimentaria, comercial y de mercado en general, y cuantos servicios relacionados con todos ellos, le encomienden las Administraciones y Entidades de las que es “medio propio”, que la Sociedad estará obligada a realizar de acuerdo con las instrucciones fijadas por el encomendante, y cuya retribución se fijará por referencia a tarifas aprobadas previamente…
4.º Mejorar en todos los órdenes el ciclo de comercialización de los productos alimenticios teniendo en cuenta las directrices marcadas por las Administraciones públicas.»
De su tenor literal ya se desprende que sus funciones no son sólo las de construir un mercado mayorista, sino que comprende su promoción y explotación, junto con la provisión de todos los servicios complementarios necesarios para que los usuarios puedan emplear esas instalaciones en las mejores condiciones. Por lo tanto, no es sólo una entidad que construye y explota una superficie techada, sino que la promueve y provee de servicios necesarios para su mejor funcionamiento ya que, aunque en efecto las relaciones comerciales privadas desarrolladas en su seno son su razón de ser, no puede reducirse su función a ser un mero propietario que tolera tales negocios jurídicos en superficies de su titularidad. Otro tanto puede decirse de las funciones ligadas a la promoción de actividades, instalaciones y servicios que se orientan necesariamente a mejorar la distribución, como reflejo de la importancia que los mercas tienen con respecto de la correcta articulación de la cadena alimentaria y que han quedado expuestas en este real decreto. Asimismo, se prevé como función estatutaria la mejora del ciclo de comercialización según las políticas alimentarias, de modo que actúa como un mecanismo adicional para la consecución de estas necesidades de interés general. Estas funciones se completan con la realización de gestiones en materia alimentaria y comercial que le encomienden las Administraciones para las que opera como medio propio, que redunda en ese carácter de instrumento de política alimentaria.
En consecuencia, no cabe limitar como alega la parte su presencia en la cadena alimentaria a ser un lugar físico, sino que comprende una serie de servicios integrados, de políticas articuladas con las de las Administraciones competentes para la mejora de la comercialización, provee elementos para mejorar el ciclo de comercialización y el acceso a los productos, mejora la articulación de relaciones competitivas y de conformación de precios mediante el encuentro entre la oferta y la demanda y asegura la adecuación del marco físico, institucional y comercial a las necesidades de los operadores.
Del mismo modo, no es cierto que el traslado del activo y el pasivo al Ayuntamiento no suponga cambio alguno, a pesar de que se quiera equiparar a Mercapalma con un «polígono que aloja a las empresas distribuidoras», ya que los diversos servicios integrados que la pertenencia a la red de mercas provee a dicha entidad no son sustituibles sin menoscabar la integridad de la red y las sinergias que se producen entre todos los mercas y con la red como ente integrador de todos ellos. Como se ha expuesto en este real decreto, la configuración como red articulada asegura una visión de conjunto, una trabazón institucional, legal y comercial entre los distintos nodos comerciales que la integran y una serie de medidas de mejora de los servicios prestados y de su correcta articulación que se perderían indefectiblemente en caso de que se perdiera la vinculación con dicha red.
Por lo tanto, su extinción sí tiene repercusión sobre la seguridad alimentaria de las islas y pone en duda la correcta continuidad del entramado de relaciones comerciales que se desarrollan a su abrigo.
En cuanto a la audiencia a los empresarios que despliegan sus actividades en el marco de los servicios que provee Mercapalma, no se estima preceptiva la solicitud de tal informe por cuanto no son interesados directos en el sentido de la LPACAP, puesto que, sin perjuicio de la afección que puedan tener por el devenir del expediente, no son directos interesados al no ser titulares de la sociedad. A este respecto, se trae a colación la petición hecha en el trámite de alegaciones para que Mercapalma remitiera el escrito de inicio a los representantes de los trabajadores, de lo que no se ha recibido información, por cuanto éstos son unos de los sujetos habilitados por el artículo 373 para poder instar el procedimiento, en el que no se contemplan otros interesados que pudieran mantener relaciones comerciales con la entidad objeto del expediente. Téngase en cuenta, en todo caso, que la actividad a proteger es la de Mercapalma, por las especiales implicaciones que tiene para el conjunto de la cadena y la ciudadanía, que no se constriñe sólo a quienes operan mediante sede en sus instalaciones, sino también a quienes van a aprovisionarse a su recinto o al conjunto de la estructura productiva primaria y de transformación que se relaciona por ese medio, a los que tampoco se ha considerado interesados en el sentido del procedimiento, sin perjuicio de su importancia y legítimos derechos. El objeto a proteger es la función de la entidad, que no se limita a ser un alojador de puestos comerciales.
9.º El Ayuntamiento de Palma afirma que la propuesta se contradice al hablar de sociedad local para luego invocar un interés para la economía nacional y que Mercapalma no es una persona jurídica de capital 100 % público por estar participada por Mercasa, persona jurídico-privada, a su vez participada por otra de igual naturaleza, SEPI.
Con respecto de estas afirmaciones, cabe destacar que no se aprecia incongruencia entre ambos postulados. Que Mercapalma es una sociedad mercantil municipal no está en entredicho por cuanto es precisamente su naturaleza jurídica desde que en 2013 dejó de ser una sociedad municipal de economía mixta y por lo tanto su configuración como tal se asume como premisa fáctica, que puede comprobarse en el Inventario de Entes del Sector Público, en que figura, con el código INVENTE INV3912, como sociedad mercantil adscrita al Ayuntamiento de Palma y cuya clasificación a efectos de contabilidad nacional es «S.11001 Sociedades no financieras Públicas: Administración Local». Nada impide, a este respecto, que una sociedad pública municipal pueda tener incidencia en la economía nacional como ha quedado de manifiesto en el expediente y este real decreto, de modo que pueda, como es el caso, proyectar sus efectos no sólo a la isla de Mallorca, sino a todo el archipiélago balear y presentar una afección al sistema completo de conformación de la cadena alimentaria española, que se caracteriza por su intensa interrelación entre eslabones y territorios de producción, procesado y venta, incluyendo el extranjero, así como por la dependencia intersectorial. Por los motivos expuestos en detalle en este real decreto, por lo tanto, se considera que afecta a la economía nacional y por lo tanto es susceptible de ver aplicado el artículo 373 LCS (el cual, por lo demás, no exige en ningún lugar que su actividad haya de desarrollarse en todo el territorio nacional).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el carácter jurídico-privado de Mercapalma y Mercasa se refiere meramente a la normativa que les es de aplicación, y no a su titularidad. En efecto, dado que son sociedades mercantiles se rigen por el Ordenamiento privado. En el caso de Mercapalma, conforme al artículo 85 ter LBRL «las sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación». En el caso de Mercasa, al ser estatal, conforme al artículo 113 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, «se regirán por lo previsto en esta ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas». Es, por consiguiente, una categoría que se vincula al estatuto jurídico a que se somete el ente, pero que no prejuzga ni impide que se trate de una sociedad pública, como por lo demás su propia denominación prevé.
Que el capital tanto de Mercapalma como de Mercasa es enteramente público tampoco es susceptible de impugnarse, teniendo en cuenta lo acreditado en el expediente y las anteriores referencias contenidas en INVENTE, por lo que su carácter de sociedad mercantil pública –sujeta a Derecho privado en su inmensa mayoría– es incontrovertido. En el caso de Mercasa, además, conforme al artículo 111 de dicho cuerpo legal, lo es «al tener una participación de la Administración General del Estado o alguna de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84, integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100, se trata de una sociedad mercantil estatal».
En el caso de Mercasa, además, debe precisarse que un porcentaje mayoritario está en manos de SEPI, que es, conforme se describe en INVENTE y al amparo de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de creación de determinadas entidades de derecho público «una Entidad de Derecho Público, con personalidad jurídica propia que, por disposición expresa de la ley, ha de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado, sin perjuicio de determinadas normas jurídico-administrativas que les sea de aplicación» y cuya titularidad dominical corresponde al completo al Ministerio de Hacienda. Es, por tanto, un ente de capital también enteramente público (y que, además, se sujeta a Derecho privado y se califica expresamente de Derecho Público, en línea con las anteriores consideraciones).
Por consiguiente, no cabe estimar que el hecho de que Mercasa se sujete a Derecho Privado le impida ser una sociedad mercantil pública estatal dado que todo su capital es de titularidad pública, de modo que Mercapalma está constituida exclusivamente por capital público.
10.º En cuanto a la referencia de que el Ayuntamiento no ha dado razón sobre las medidas para garantizar el servicio, que es una afirmación del escrito de solicitud, no parece suficiente sostener como hace la parte que las medidas consisten en el traslado del activo y el pasivo para que el Ayuntamiento lo continúe explotando, subrogándose en las relaciones jurídicas previas de Mercapalma, por los motivos aducidos en este real decreto sobre la intensa vinculación con la red de mercas, a los que se remite este punto.
A esos mismos argumentos cabe acudir en lo respectivo a la alegada ausencia de argumentación sobre la necesidad de que la intervención fuera de mínimos y conllevase no la constitución de una nueva entidad sino la prórroga de la vigencia de la actual, vinculada a la red de mercas. La necesidad de que una nueva sociedad se constituyera una vez extinguida Mercapalma, con los retrasos que se generarían, deriva del artículo 5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, en virtud del cual «no podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime o restringe debidamente la competencia de estos. A este objeto, la creación de un nuevo órgano sólo tendrá lugar previa comprobación de que no existe otro en la misma Administración Pública que desarrolle igual función sobre el mismo territorio y población».
Todas las referencias contenidas en las alegaciones al hecho de que hace 50 años se acordó la reversión omiten el dato fundamental, imprescindible para su recto entendimiento, de que se hizo en el marco de una sociedad de economía mixta –figura a la que el propio artículo 3 de los estatutos se remite– que exigía para su constitución tal vigencia determinada, por un plazo no superior precisamente a dichos años.
En todo caso, en el trámite de separación que en su caso se ejerza por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, podrá invocarse la potencial valoración de la vigencia del derecho de reversión establecido para las empresas mixtas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en atención al régimen jurídico vigente en esos momentos, como así se incorpora a este real decreto, y plantear, a falta de un acuerdo entre las partes, las acciones que se estimen procedentes ante la jurisdicción competente.
11.º Por lo que se refiere a la escasez del plazo para formular alegaciones en el trámite de audiencia, cabe señalar que se debió a la necesidad de concluir el procedimiento en el plazo de tres meses que otorga el Ordenamiento, pero que a petición de la interesada, se amplió hasta el máximo legal.
El Ayuntamiento también indica que la solicitud se acompañaba de 31 anexos que no se han remitido, entre los que figura informe de la Abogacía del Estado. A este respecto, se indica que los anexos responden a documentos que obran ya en poder de ese Ayuntamiento por haberse producido en el seno de Mercapalma o de sus titulares dominicales, como es el caso de los diversos documentos estatutarios, actas de reuniones de los órganos de gobierno o informes de órganos del propio Ayuntamiento, pero que no obstante se remitieron en fecha 20 de agosto para asegurar su sencillo acceso por parte de los interesados. En cuanto al informe de la Abogacía, como consta supra, se envió en fecha 11 de agosto para que se dispusiera de él en caso de que no se hubiera tenido conocimiento del mismo.
12.º El escrito considera que la propuesta realiza un relato alarmista que debe rechazarse por cuanto ni Mercapalma ni Mercasa tienen relaciones comerciales con los operadores, que se restringen a los mayoristas «alojados en las naves que arrienda Mercapalma, entre sí o con otros instalados en otros mercados mayoristas, pertenezcan o no a la red de Mercas. La propuesta no puede sugerir que si la empresa pasa a ser gestionada en solitario por el municipio de Palma los distribuidores perderán sus acuerdos comerciales con los alojados en otras Mercas».
Con respecto de estas cuestiones, no cabe olvidar que las relaciones jurídico-privadas que se despliegan entre los operadores no ocurren en abstracto, sino que se perfeccionan teniendo en cuenta el marco regulatorio, de prestación de servicios, de relaciones interadministrativas y de economías de escala que ofrece la pertenencia a la red de mercas. En el expediente ha quedado acreditada la importancia de dicha red, como soporte material para el despliegue de esas intensas relaciones comerciales privadas. Se trata de una de las varias manifestaciones de la potestad de fomento que las Administraciones tienen encomendadas, con el fin de mejorar las condiciones productivas, incrementar los estándares de bienestar de los ciudadanos, asegurar una correcta asignación de bienes y servicios, modular los efectos del mercado, limitar los fallos de mercado y proveer de condiciones socioeconómicas que estimulen la actividad y la modernización del tejido económico nacional.
Estos objetivos, que ya se han recogido en este real decreto como destino fundacional de Mercasa, son intangibles muy apreciados por los operadores económicos y de especial importancia en el sector agroalimentario, cuya cadena de producción presenta importantes tensiones fruto del desequilibrio entre los operadores, su carácter perecedero, las amenazas y debilidades vinculadas a la climatología o el comercio internacional, o la imperfecta asignación entre oferta y demanda. En este marco, no puede considerarse irrelevante el papel que desempeña una red articulada y cohesionada de mercados mayoristas, repartidos por todo el país, que aseguran un tratamiento común, sin perder de vista su importancia para las localidades en que radican, con voluntad de proyectarse sobre las áreas de influencia vinculadas a sus concretos mercados y determinantes para asegurar una formación lo más justa y equilibrada posible de precios y la provisión de bienes y servicios por sus usuarios, siempre dentro de una articulación general de apoyo estructural y con visión de conjunto, que necesariamente ha de proveerse por un ente que pueda operar con facilidad en todo el país.
Estas ventajas, de por sí relevantes, son de especial importancia en un supuesto como el que nos ocupa, en que, como se ha descrito en este real decreto, se trata de un territorio insular, con gran presencia de movimientos poblacionales oscilantes, con recursos naturales limitados y en competencia con esas otras formas de actividad económica y que puede autoabastecerse en cantidades muy limitadas, que rondan el 15 %. Tanto en circunstancias especiales como en circunstancias ordinarias, contar con el apoyo sostenido de una red articulada, que ponga en contacto a proveedores locales con los de otras regiones españolas, que permita abastecer de modo sostenido productos de calidad suficientes, que a su vez permitan mejorar las condiciones de prestación del sector servicios, que pueda beneficiarse de las importantes economías de escala que la red ofrece, y que vehicule mecanismos eficientes de corrección de desequilibrios y riesgos en la cadena, se antoja de capital importancia, no sólo para los productores primarios locales, sino para la totalidad de los operadores de la cadena, de las islas o del resto de España.
Además, la actividad estatal a través de Mercasa en este tipo de actividades deriva no sólo del artículo 38 que citan las alegaciones, sino de otros muchos, como el 31.2, que manda a los Poderes públicos realizar una asignación equitativa de los recursos públicos y que su programación y ejecución respondan a los criterios de eficiencia y economía; la función social de la propiedad del artículo 33.2; la distribución de la renta regional y personal más equitativa del artículo 40; o el mandato de modernizar y desarrollar todos los sectores económicos y, en particular, de la agricultura, de la ganadería, de la pesca y de la artesanía, a fin de equiparar el nivel de vida de todos los españoles.
Por lo tanto, aunque Mercapalma no distribuya por sí misma mercaderías al por mayor, no es meramente una arrendadora de naves, sino que ofrece un conjunto de servicios, actúa como instrumento de fomento y sirve como apoyo a las políticas públicas en la materia, sin que quepa desconocer esos importantes servicios públicos que explican la importancia de su permanencia, especialmente en el marco de la red de mercas.
Por ese motivo, no cabe considerar que los anteriores razonamientos y los expuestos en el expediente y el resto de este real decreto equivalgan a «cuestionar la capacidad» de la octava ciudad de España para «asumir la gestión de esos arrendamientos y el mantenimiento de las zonas comunes del polígono», ya que el interés público a tutelar en este caso no es el de actuar de arrendador de una nave, sino los servicios directos e indirectos, tangibles e intangibles, asociados a la pertenencia a un entramado de nodos de distribución, a una entidad dedicada al análisis y la articulación de políticas públicas en materia agroalimentaria, que se perderían indefectiblemente en otro caso.
La propia memoria de oportunidad que acompaña al documento de alegaciones reconoce que no se trata meramente de alquilar un local, sino que se trata de una «actividad en constante evolución, para facilitar nuevos servicios de valor añadido a la cadena alimentaria, para una política activa de inversiones en infraestructuras modernas para la distribución comercial, promoviendo la digitalización, la logística y competitividad de los operadores. Hace falta una eficaz adaptación a las nuevas tendencias de la demanda de producto fresco (compra no presencial, producto orgánico, km 0, huella de carbono, HORECA, etc.)».
No parece, por tanto, razonable considerar que la prestación por el Ayuntamiento en solitario, con independencia de los argumentos jurídicos ya indicados con respecto de una reversión prevista en el marco de una sociedad de economía mixta ya inexistente, pueda ser equivalente a la que ofrece su integración en la red de mercas.
Tampoco cabe asumir la propuesta de que el Consejo de Ministros deba actuar en todos los mercas cuyos estatutos mantengan límites temporales. Téngase en cuenta que en todos esos casos Mercasa ha venido negociando su modificación vinculada a la finalización del carácter de sociedad de economía mixta, como ha ocurrido en el caso de Mercapalma, con la diferencia de que el margen temporal para concluir esos cambios es mucho mayor –y en algunos casos ya se ha procedido en tal sentido–. En el presente caso, además, no puede sostenerse que la petición de acordar el artículo 373 LSC fuera el día antes de la disolución tras cincuenta años, puesto que los esfuerzos negociadores, como se especifica en este real decreto, han durado más de una década, infructuosamente.
13.º El Ayuntamiento precisa que la solicitud no pide suprimir sino modificar el artículo 3, y que la propuesta no desarrolla la cuestión de la reversión más que en la parte dispositiva.
Se amplía la exposición de tales consideraciones en el cuerpo de este real decreto para dar respuesta a esta alegación, pero se indica en todo caso que no se estima que concurra conculcación del artículo 9.3 de la Constitución que, por lo demás, se cita meramente en el escrito sin mayor explicación. Asimismo, se señala, nuevamente, que la petición de Mercasa es que se modificara ese artículo precisamente para eliminar el límite temporal con lo que no se aprecia incongruencia entre lo solicitado y lo acordado en este real decreto. En cuanto a las consideraciones sobre la reversión, cabe remitirse a otros lugares de estas respuestas a las alegaciones. No obstante, se precisa tanto en la motivación como en la resolución las condiciones en las que se procede a dicha decisión, en la que, sin perjuicio de que se invoque ese derecho de reversión en el momento procesal oportuno, ha de partirse de que la supresión del carácter limitado temporalmente de la sociedad aboca necesariamente a su vigencia indefinida y por lo tanto a la no aplicabilidad de tal reversión y, consecuentemente, a la no afección a los derechos de los accionistas, que mantienen en su totalidad el haz de derechos y deberes previo a este real decreto.
14.º En cuanto a las consideraciones sobre las actuaciones seguidas entre los socios durante el periodo de tramitación de este expediente, cabe significar que se trata de relaciones privadas situadas extramuros del procedimiento y que en nada le afectan, ya que se constriñen a discrepar sobre cómo actuar durante el periodo de liquidación abierto.
C. Sobre el informe de la Abogacía del Estado.
El Ayuntamiento indica que el citado informe, remitido el 11 de agosto, no se solicitó por el instructor del procedimiento, sino por Mercasa, y que en el informe de la Dirección General de Política Comercial se hace referencia al citado informe de la Abogacía del Estado aunque luego se indica que no se ha acompañado la solicitud de los anexos, incluido dicho informe, así como señala que la cita de un pasaje de dicho informe no es completa. También considera necesario contar con la consulta remitida por Mercasa.
A este respecto, se modifica dicha cita para hacerla literal, señalando que en efecto el citado informe no fue objeto de solicitud durante la instrucción, sino que constituía uno de los anexos de la solicitud. En cuanto a la referencia en el citado informe de la Dirección General de Política Comercial parece explicarse por el tiempo verbal empleado («en las condiciones que haya determinado en su informe»), esto es, que sin haber recibido los anexos, da su conformidad sujeta a lo que se haya determinado por la Abogacía del Estado. En cuanto a la consulta formulada por Mercasa, no se ha remitido por parte de la entidad solicitante por lo que no se puede aportar al expediente.
También se discrepa de la conclusión plasmada en la propuesta de resolución sobre la concurrencia de los requisitos para su aplicación, alegando que el informe señala que su empleo, excepcional, «se supedita a una motivación adecuada y suficiente, en los términos indicados en el fundamento jurídico VI de este informe, de la concurrencia de razones de conveniencia para la economía nacional o para el interés social».
Sin embargo, se considera que los requisitos exigidos por el informe se han acreditado de modo adecuado durante el expediente, al exponerse en detalle las consideraciones sobre la concurrencia de esas razones de economía nacional e interés social que se aprecian en el presente supuesto, no obstante lo cual, se amplían en el presente real decreto para incrementar su detallada motivación.
Por último, considera que el contenido de dicho informe no se ha reproducido o considerado en la motivación de la propuesta, hecho que, sin retroacción de las actuaciones, supone la indefensión al Ayuntamiento, junto con la omisión de los 31 anexos.
A este respecto, cabe señalar que el informe se remitió en fecha 11 de agosto para que obrara en poder de los interesados y pudieran, como de hecho ha ocurrido, alegar sobre su contenido lo que estimaran oportuno, en caso de que no tuvieran conocimiento del mismo, por lo que no cabe sostener que haya indefensión por haber aportado un documento que obra en el expediente y al que se hace posteriormente alguna referencia en este real decreto. Ninguna de las menciones en este real decreto a su contenido altera el contenido de la propuesta, sino que sirve para incrementar la motivación sobre su contenido. Habiendo tenido pleno conocimiento las partes de dicho documento, no se aprecia, pues, indefensión por el hecho de trascribir pequeños extractos de un documento que ya obra en su poder. Del mismo modo, como se ha indicado ya, los restantes anexos son documentos que ya obran en poder de ese Ayuntamiento por tratarse de documentación de la propia entidad o de la sociedad en la que participa mayoritariamente, tales como documentos estatutarios o informes del propio ente local, que por lo tanto ya conoce y que, ello no obstante, para facilitar su acceso, se remitieron en fecha 20 de agosto.
V. Mercapalma no ha accedido al contenido de la notificación remitiendo propuesta de resolución y dando plazo para evacuar el trámite de audiencia en el plazo otorgado por la ley de diez días naturales desde su puesta a disposición, por lo que se entiende que ha rechazado tales trámites y se continúan las actuaciones del procedimiento en virtud del artículo 43.2 LPACAP.
Tampoco ha accedido a ninguna de las dos remisiones de documentación complementaria efectuadas, con el informe de la Abogacía del Estado y con los restantes anexos y respuestas de Mercasa a la propuesta de resolución.
Sexto.
El 26 de agosto se recibe informe de la Abogacía General del Estado ref. A.G. AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN 2/24 (R-1375/2024), conforme a lo previsto en el artículo 82 LPACAP y en el artículo 2.2 del Real Decreto 649/2023, de 18 de julio, por el que se desarrolla la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas.
El informe reitera en primer lugar las conclusiones del informe de dicho centro directivo de referencia A.G. ENTES PÚBLICOS 102/2024, conforme a las que «las actuaciones que se efectuaron en el año 2012 para suprimir la presencia de capital privado en Mercapalma respondieron a la deliberada finalidad de transformar la configuración social de dicha compañía que, en 2013, en función de su accionariado (ya completamente público) dejó de ser, materialmente, una sociedad de economía mixta (que hasta entonces prestaba el servicio en régimen de gestión indirecta y con sujeción a un plazo de vigencia de 50 años) y se convirtió, de facto, en una sociedad mercantil local de capital íntegramente público, sujeta a la ley vigente en materia de sociedades de capital, sin que los Estatutos se adaptasen adecuadamente a este cambio social».
Asimismo, indica que, encontrándose la sociedad disuelta de pleno derecho, cabe interpretar por la ubicación sistemática del artículo 373 dentro de las disposiciones generales del capítulo II de la LSC, referido a la liquidación, que nos encontramos ante un supuesto de reactivación de la sociedad, por lo que no hay obstáculo para aplicar dicho artículo.
Formula asimismo una observación de índole formal, que versa sobre la referencia que el informe de la Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa hace a la conveniencia de solicitar informe también de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. Considera el informe que la explicación dada en la propuesta de resolución a la posibilidad de que dicha Secretaría de Estado solicitara informe a la de Economía y Apoyo a la Empresa no es adecuada por corresponder al órgano instructor la competencia para valorar qué informes precisa para apreciar la eventual concurrencia de razones de conveniencia para la economía nacional que fundamenta la decisión, por lo que se ajusta el contenido de este real decreto en dicho sentido.
En cuanto a la correcta aplicación del artículo 373, el informe se remite a lo ya señalado en el referido informe anterior, en que se indica la necesidad de justificar fundadamente que «Por una parte, que las MERCAS en general, y Mercapalma en particular, son infraestructuras críticas con un papel esencial en la cadena de distribución de productos frescos, cuya área de influencia en muchos casos (v.gr, Mercamadrid o Mercapalma) trasciende del estricto ámbito municipal, y que la presencia transversal de Mercasa como sociedad estatal accionista de todas las Mercas municipales es garantía del suministro alimentario de toda la población, con independencia del lugar de residencia y de las dificultades logísticas y geográficas (como las derivadas de la insularidad) que puedan dificultarlo … también exigiría, de forma cumulativa, la cumplida constatación de que el Ayuntamiento no propone soluciones adecuadas o que las propuestas pueden no garantizar las finalidades propias de las MERCAS, con especial atención, en el caso de Mercapalma, a la garantía del pleno abastecimiento insular, efectos en la producción regional y nacional y en el consumo, así como en la formación de precios».
En este sentido, señala la Abogacía General del Estado que el artículo 373 emplea conceptos jurídicos indeterminados y que, visto el expediente, en este caso se encuadran en el círculo de indeterminación, que ha de clarificarse en el momento de su concreción práctica, conforme a los márgenes de apreciación, lo que «exige que la Administración haga uso de ese margen de apreciación que tiene reconocido, facultad cuyo ejercicio necesariamente requiere una adecuada y suficiente motivación», dado el carácter excepcional de la medida. Por ese motivo, el informe señala que «si bien puede sostenerse que el Proyecto de Real Decreto justifica adecuadamente la especial relevancia del papel que desempeña Mercasa a nivel nacional y,de forma particular, el que desempeña Mercapalma en las islas, se echa en falta un mayor detalle en la justificación, no ya de la relevancia de la actuación desempeñada por Mercapalma, sino de que por qué se entiende que, producida la salida de Mercasa, se produciría una situación contrataria al interés social o a la economía nacional». Asimismo, señala que «no constan siquiera cuales son las propuestas o soluciones concretas que ha presentado el Ayuntamiento de Palma, más allá de la afirmación de dicho Ayuntamiento de que «la empresa no se disuelve, se disuelve la sociedad que hasta ahora la explotaba» y que, a pesar de compartir el razonamiento hecho en la propuesta de resolución sobre la efectiva desaparición de Mercapalma, «debería acompañarse de una expresa referencia a las soluciones concretas propuestas por el Ayuntamiento de Palma, a los efectos de dar por cumplida la necesaria motivación».
Consecuencia de esta observación, se amplía el razonamiento ofrecido a este respecto en el cuerpo del real decreto.
Por último, en cuanto a las concretas medidas a adoptar, estima el informe que «permitiendo el artículo 373 de la LSC que la intervención gubernamental sea de naturaleza expropiatoria, de modo que los accionistas de la sociedad disuelta sean privados de esta condición, no menos puede amparar una actuación de mucha menos intensidad y relevancia, como la que se propone, siendo lo verdaderamente decisivo que esa intervención esté motivada por los intereses de la economía nacional».
III. Fundamentos jurídico-materiales
Primero.
El texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, recoge la normativa reguladora de las sociedades de capital, que son la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones.
En su título X se regula la disolución y liquidación de dichas sociedades.
La disolución de pleno derecho de las sociedades de capital (artículos 360 y 361 LSC) incluye entre sus tipologías la disolución «por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil». Las causas de disolución de pleno derecho son comunes a todas las sociedades de capital, disolviéndose la sociedad «ipso iure» ante su concurrencia, sin necesidad de acuerdo de la junta general, ni de resolución judicial que acredite la existencia de una causa de disolución.
Por consiguiente, la concurrencia misma de una causa de disolución de pleno derecho determina la disolución de la sociedad desde ese momento y, por tanto, el inicio del procedimiento liquidatorio.
Una vez operada la disolución por cualquiera de las modalidades señaladas, es necesario dar cumplimiento al resto de exigencias de la LSC, tales como la inscripción de la disolución en el Registro Mercantil (artículo 369), llevar a cabo la liquidación (artículo 371 y siguientes) o elevar a escritura pública la extinción de la sociedad (artículo 395 y siguientes).
El artículo 370 LSC determina que la junta general podrá acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que haya desaparecido la causa de disolución, el patrimonio contable no sea inferior al capital social y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios; sin embargo no podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho.
El capítulo II de dicho título regula la liquidación de las sociedades, en cuyo seno se contiene el artículo 373.1, que dispone que «cuando el Gobierno, a instancia de accionistas que representen, al menos, la quinta parte del capital social, o del personal de la empresa, juzgase conveniente para la economía nacional o para el interés social la continuación de la sociedad anónima, podrá acordarlo así por real decreto, en que se concretará la forma en que ésta habrá de subsistir y las compensaciones que, al ser expropiados de su derecho, han de recibir los accionistas».
Haciendo, por tanto, una interpretación sistemática de dicho artículo en atención a la ubicación del mismo en la estructura de la ley, cabe colegir que el mismo se ha configurado por el legislador como una alternativa a la liquidación, una vez que ya concurre alguna de las causas de disolución de la sociedad, sea o no ipso iure, que se contienen en el capítulo anterior de dicho título, sobre la que el legislador ha permitido que se actúe, con el fin de revertirla a su estado anterior de cosas.
Segundo.
Uno de los elementos nucleares de las medidas de intervención que se solicitan están relacionados con la configuración jurídica de la sociedad anónima afectada.
Como se ha indicado en los antecedentes, la inicial constitución de Mercapalma en 1968 quedó modificada en 1974, al configurarse como sociedad de gestión mixta. Ahora bien, es lo cierto que las modificaciones introducidas en la legislación de régimen local y las modificaciones estatutarias efectuadas determinan que esta condición de sociedad de gestión mixta haya desaparecido desde hace más de una década, actuando en la actualidad como una sociedad de titularidad íntegramente pública.
Por una parte, teniendo en cuenta la supresión de la reserva municipal establecida en materia de «mataderos, mercados y lonjas centrales» que contenía el artículo 86.3 de la LBRL, mención suprimida mediante la Ley 27/2013, de 27 de diciembre. Este cambio normativo eliminó la necesidad de que este tipo de actividades tuviera que proveerse por los ayuntamientos sin que cupiera concurrencia privada, y todo ello sin perjuicio de que el artículo 25.2.i) de dicha ley siga configurando dicha materia competencia propia de los municipios, que éstos pueden seguir prestando, aunque no se trate ya de un servicio público obligatorio.
Por otra parte, considerando el cambio en la regulación de la prestación de los servicios municipales.
En efecto, Mercapalma se constituye en 1968 como empresa mixta, sujeta, entre otras, al RSCL de 1955, en que se dispone que se habían de constituir «por un plazo que no exceda de los cincuenta años». En ese mismo reglamento se prevé que «en la constitución o Estatutos de la Empresa habrá de preverse la forma de amortización del capital privado durante el plazo de gestión del servicio por la misma, y expirado el plazo que se fije revertirán a la Entidad local, sin indemnización, el activo y pasivo y, en condiciones normales de uso, todas las instalaciones, bienes y material del servicio».
Sin embargo, el propio escrito de iniciación indica que, consecuencia del acuerdo plenario del Ayuntamiento de 6 de junio de 2012 por el que se iniciaban los trámites de cambio de empresa mixta a empresa pública y del de 25 de octubre de 2012, en que se aprueba la memoria social, jurídica y económica para el cambio de sistema de gestión de Mercapalma de empresa mixta a empresa pública y el inicio de expediente de expropiación de acciones particulares, «se celebró Junta General Universal de accionistas de la entidad con fecha 29 de julio de 2013 para la modificación de los estatutos sociales, elevado a público el 6 de noviembre de 2013» en que se recogen ciertos cambios estatutarios para «plasmar en dichos Estatutos la realidad actual, de tratarse de una sociedad cuyo capital es de titularidad íntegramente pública».
Por consiguiente, desde hace más de una década Mercapalma no es ya empresa mixta.
Nótese, asimismo, que con posterioridad a su constitución se aprobaría la LBRL de 1985, conforme se dispone un modelo de prestación municipal por medio de empresas bien diferente al de las empresas mixtas del viejo reglamento de 1955, que no se ha derogado formalmente, para los servicios municipales, como el referido del artículo 25 para mercados y lonjas centrales.
Si en la redacción inicial de la ley permitía en su artículo 85.4.e) la constitución de una «sociedad mercantil … cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la entidad local» para su gestión indirecta o «sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local» para la gestión directa, tras la reforma de 2003 se reubicó como prestación exclusivamente directa mediante la constitución de «sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma» –artículo 85.2.A) d)–. Tras la de 2007 se redenominó como «sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública», eliminando con ello el requisito de que la totalidad del capital social fuera público y municipal, bastando la primera condición, para adoptar su actual redacción en 2013, muy similar a la de 2003, en que se indica que podría ser una «sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública».
Esto es, desde 2003 se suprime la posibilidad de contar con gestión indirecta basada en sociedades con capital parcialmente público local y parcialmente privado, para pasar a distintas formulaciones de gestión directa en exclusiva bajo forma societaria, pero de capital íntegramente público, modelo al que en la actualidad se acoge Mercapalma. En la actual normativa, la exigencia es que sea una sociedad de capital enteramente público, como precisamente acontece en la actualidad.
La desaparición de esta categoría legal afecta de modo directo a Mercapalma pues, al modificarse su estatuto jurídico para adecuarse a la nueva realidad normativa, perdió el carácter mixto pero conservó, a pesar de los intentos formulados durante una década por los administradores de la sociedad, limitaciones estatutarias que eran propias de esa forma jurídica ya abandonada y que, ello no obstante, no se actualizaron, manteniendo la vigencia temporal definida.
Por lo tanto, el marco jurídico de gestión directa, contenido en el RSCL, de aplicación a la nueva configuración de Mercapalma como empresa de gestión directa municipal, ya no puede ser el contenido en el capítulo cuarto dedicado a «Gestión por empresa mixta» (artículos 102 a 112) sino el previsto en la LBRL, que para los servicios municipales sería el artículo 85.1.A) d) LBRL (toda vez que la regulación del sistema de gestión directa del RSCCLL, en concreto, el artículo 89, ha quedado obsoleto en la medida en que no se acomoda a la posterior y superior en rango LBRL, puesto que sigue considerando como empresa de gestión directa municipal aquella cuya titularidad es íntegramente local, en tanto que el artículo 85 LBRL, exige únicamente que el capital sea de titularidad pública, –requisito sine qua non para obtener la condición de medio propio del que goza Mercapalma– pero no necesariamente local, ya que puede participar capital público procedente de otras administraciones, como en el caso de Mercapalma y de la mayoría de los mercas) y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de desarrollo de actividades económicas conforme al artículo 86, en que ya no consta la reserva a favor de las entidades locales con respecto de los mercados y lonjas.
En este mismo sentido, el informe de la Abogacía General del Estado Entes Públicos 62/2009 –bajo la vigencia de la redacción de la LBRL anterior a 2013– determinó:
«Primera. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.2.A).d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en la redacción dada al mismo por la disposición final primera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se está en presencia de una modalidad de gestión directa de un servicio público de competencia local en aquellos supuestos en que dicho servicio se preste por una sociedad mercantil en cuyo capital participen exclusivamente la Corporación Local titular del servicio y otra Administración Pública.
Segunda. Como consecuencia de lo indicado en la conclusión anterior, ha de apreciarse la modalidad de gestión directa del servicio público de mercados y lonjas centrales en todos aquellos casos en que este servicio se preste por una sociedad mercantil en la que, tras la supresión de la participación privada en el capital social, queden como únicos socios o accionistas la Corporación Local respectiva y Mercasa.»
Y el informe de la Abogacía General del Estado Entes Públicos 102/2024 señalaría, como correlato de lo anterior, que «en función de su composición accionarial, Mercapalma quedó convertida en 2013 (a raíz de la completa desaparición de accionistas privados) en una sociedad anónima de capital íntegramente público, lo que, con arreglo a Derecho –e independientemente de lo que establezcan sus Estatutos, que necesariamente se subordinan a la ley–, determinaría su sujeción –además de a la normativa local sobre empresas públicas que resulte de aplicación–, a la normativa mercantil vigente, constituida por el TRLSC y sus normas complementarias … Conforme al artículo 25 del TRLSC, «Salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración indefinida». Siendo esto así, y aun cuando los estatutos sociales pueden establecer excepciones a la vigencia indefinida que, con carácter general, legalmente se atribuye a las sociedades de capital, lo que no resulta ajustado a Derecho es que el artículo 3 de los Estatutos sociales de Mercapalma siga vinculando su periodo de duración a una circunstancia –«el transcurso de cincuenta años desde la fecha de la escritura por la que se adaptaron los Estatutos Sociales a las normas del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales sobre Empresas Mixtas»– expresamente vinculada a una situación –la configuración legal de la sociedad como empresa de economía mixta– que dejó de existir, por voluntad de los actuales accionistas, con el proceso que culminó con la salida de los socios privados del capital social de Mercapalma en 2013, previa expropiación de sus acciones. Dicho de otro modo, no resulta coherente ni ajustado a Derecho convertir Mercapalma, de facto, en una sociedad local de capital íntegramente público y mantener en los Estatutos un plazo de duración social que normativamente se vincula a las sociedades de economía mixta. Y menos admisible resulta aplicar, por vía estatutaria, a una sociedad mercantil local de capital íntegramente público una previsión normativa específicamente concebida para las sociedades de economía mixta».
En definitiva, desde hace algo más de una década, Mercapalma no es ya una sociedad mixta, por lo que la limitación del plazo de vigencia contenida en los estatutos ha dejado de ser un elemento nuclear de su propia naturaleza, habiendo decaído esa necesidad constitutiva, y el servicio que ya no es competencia exclusiva municipal, una vez modificada la regulación del régimen local.
Por lo tanto, la medida de intervención consistente en la decisión de la continuación de la Sociedad Anónima Mercapalma es plenamente compatible con su configuración actual como una sociedad de titularidad íntegramente pública, como expresamente se recoge en los estatutos actualmente vigentes.
Tercero.
Como cuestión preliminar, debe señalarse que esta medida entronca directamente con el artículo 128 de la Constitución, en el que se asienta el artículo 373 LSC, teniendo como límite el respeto al derecho a la libertad de empresa previsto en el artículo 38 del texto constitucional.
A este respecto, cabe afirmar que una intervención como la prevista en nada perjudica a la libertad de empresa como derecho constitucional puesto que no es un derecho incondicionado sino, como los restantes, sujeto a los necesarios límites y ponderaciones que la concurrencia de otros bienes jurídicos dignos de protección conlleva.
Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2012, de 19 de junio, por remisión a la STC 227/1993, de 9 de julio, ha señalado que la libertad de empresa «se ejerce dentro de un marco general configurado por las reglas, tanto estatales como autonómicas, que ordenan la economía de mercado». Esto es, no se trata de un derecho absoluto e incondicionado (por todas, STC 18/2011, de 3 de marzo), sino que viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico.
En su dimensión subjetiva, implica el derecho a iniciar y sostener una actividad empresarial (STC 83/1984, de 24 de junio), por lo que hay una garantía del inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial «en libertad», que conlleva «el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado» como «libertad de actuación, de elección por la empresa de su propio mercado» (STC 96/2013, de 23 de abril, con cita de las SSTC 225/1993, de 8 de julio y 96/2002, de 25 de abril), pero siempre en el marco de las regulaciones generales que de la economía se haga por los Poderes públicos, lo que en este supuesto se plasma en la regulación existente, con rango legal, que permite la intervención cuando concurran los antedichos supuestos, ya que se trata de una determinación normativa expresamente diseñada para permitir a los poderes públicos la salvaguarda del interés general en casos en que la iniciativa privada pueda llevar aparejada la finalización de la vigencia de empresas que presenten especiales rasgos de interés para la colectividad.
Estando este mecanismo, pues, previsto en una norma con rango de ley, se considera que es un vehículo adecuado al marco de la economía social de mercado y el Estado Social que propugna nuestra Constitución, con pleno respeto a la libertad de empresa.
Una medida como la solicitada, por lo demás, entronca con lo dispuesto en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que señala que «la unidad de mercado constituye un principio económico esencial para el funcionamiento competitivo de la economía española. El principio de unidad de mercado tiene su reflejo en el artículo 139 de la Constitución que expresamente impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español … Esta fragmentación del mercado nacional dificulta la competencia efectiva e impide aprovechar las economías de escala que ofrece operar en un mercado de mayores dimensiones, lo que desincentiva la inversión y, en definitiva, reduce la productividad, la competitividad, el crecimiento económico y el empleo, con el importante coste económico que supone en términos de prosperidad, empleo y bienestar de los ciudadanos». En efecto, una red coherente y articulada de nodos interconectados permite una mejora económica y un funcionamiento óptimo de la cadena alimentaria, frente a un sistema fragmentado.
Cuarto.
Sentada la constitucionalidad de la medida, cabe ponderar la concurrencia en el caso concreto del requisito material exigido por dicho artículo, esto es, que convenga a la economía nacional o el interés social la continuidad de la empresa.
Tanto en el procedimiento como en su resolución final se ha ponderado si concurren los requisitos previstos en el artículo 373 LSC, esto es, si existen o no razones por las que juzgar conveniente para la economía nacional o para el interés social la continuación de la sociedad anónima, de modo que se active el mecanismo alternativo a la liquidación, determinando al propio tiempo su concreto alcance, así como los aspectos formales correspondientes.
La discrecionalidad que dicho artículo confiere al Gobierno para decidir sobre la continuidad de la empresa, y, en su caso, de las condiciones en que ésta ha de seguir, ha de ser ponderada y motivada adecuadamente teniendo en cuenta todos los intereses en juego, por cuanto se trata de una medida de intervención de mercado, de carácter excepcional.
En este punto, cabe remitirse a los antecedentes de hecho y documentación obrante en el expediente, de los cuales se desprende sin dificultad la importancia estratégica que la red de mercas tiene para la correcta articulación de la cadena alimentaria y su correlativo mantenimiento de un suministro estable y seguro de alimentos a la población, así como la relevancia económica y social, tanto para el sector agroalimentario como para el conjunto de la sociedad, de Mercapalma.
En primer lugar, Mercasa tiene entre sus objetivos fundacionales ya desde 1966 «contribuir con su actuación al mejoramiento del ciclo de comercialización de los artículos alimenticios», siendo su objeto social también llevar a término «programas encaminados a lograr el mejoramiento del abastecimiento público, en orden a precios y calidades y de su red de distribución, así como la exclusión de prácticas restrictivas de la competencia en el comercio al por mayor de productos alimenticios».
Asimismo, coordina la red de mercas, compuesta por 24 unidades distribuidas por toda la geografía nacional, que se compone de casi 8 millones de metros cuadrados y 3.200 empresas «que canalizan anualmente 8,9 millones de toneladas de frutas, verduras, pescados, mariscos, carnes y otros productos. Esta actividad económica, genera un valor de 22.800 millones de euros anuales, que representan aproximadamente un 1,56 % del PIB nacional» y generan 30.000 empleos directos.
Esta red de mercas provee de alimentos frescos, saludables y de calidad a más de 30 millones de personas, lo que supone más de dos tercios de la población nacional y genera importantes sinergias así como criterios de gestión armonizados.
En segundo lugar, Mercapalma goza de una relevancia muy destacada en su sector, siendo el mayor centro logístico de distribución mayorista y de comercialización de producto fresco de las Islas Baleares. En las instalaciones se concentra la mayor oferta de empresas, actividades y productos relacionados con el sector de la alimentación de las islas.
Constituye una central de compras para el sector minorista (tienda tradicional y/o especializada, supermercados, grandes superficies, mercados municipales y sobre todo del sector HORECA), abierta a la sociedad y referente en el suministro de productos alimentarios locales frescos de primera calidad.
Mercapalma ocupa el octavo puesto en cuanto a volumen de producto fresco comercializado en una comunidad autónoma que ocupa el último puesto en cuanto a superficie y el puesto duodécimo, de diecisiete, en cuanto a población (entendida como consumidores). Así, Mercapalma no se dedica a la mera distribución alimentaria, sino que ha quedado constatado que provee de infraestructuras alimentarias esenciales para asegurar el correcto suministro. Acoge a 90 empresas y genera más de 1900 empleos directos e indirectos.
De acuerdo con los datos contenidos en la memoria anual, la cuota de mercado en comercialización de frutas y hortalizas es del 66 % en su área de influencia primaria (la isla de Mallorca) y del 46 % en su área secundaria (el archipiélago balear). En el caso de los pescados y productos del mar, la cuota de mercado para la Mallorca alcanza el 20 %, y para las islas baleares el 14 %. Nótese en este caso que la unidad alimentaria no cuenta con mercado de pescados propiamente dicho, sino con operadores que operan de forma aislada. En el caso de la carne, existiendo varios mataderos en la isla, para una pequeña cabaña ganadera, la cuota de mercado es del 28 % en Mallorca y del 19 % en la comunidad autónoma.
Sin perjuicio de la pérdida de reserva municipal establecida en la LBRL en materia de «mataderos, mercados y lonjas centrales» que contenía el artículo 86.3, suprimida mediante la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, sigue configurándose dicha materia como competencia propia de los municipios, que éstos pueden seguir prestando, aunque no se trate ya de un servicio público obligatorio.
En el presente caso, dicha actividad ha quedado firmemente consolidada a través de Mercapalma, como destacado centro de distribución alimentaria de productos perecederos y no perecederos en la octava ciudad más poblada de España, cuya situación de insularidad hace más relevante su existencia, y que se configura como el mayor centro logístico de distribución mayorista y de comercialización de producto fresco de las Islas Baleares. En las instalaciones se concentra la mayor oferta de empresas, actividades y productos relacionados con el sector de la alimentación de las islas. Estas circunstancias motivaron, como se indica en la propia información web de Mercapalma, que fuera considerado desde febrero de 2018 como «Operador Crítico del sector de la alimentación gestor de una Infraestructura Crítica y que presenta un servicio esencial como es el abastecimiento de alimentos frescos a la ciudadanía».
En definitiva, la red de mercas en general, y Mercapalma en particular, son infraestructuras críticas con un papel esencial en la cadena de distribución de productos frescos, cuya área de influencia en muchos casos (v.gr, Mercamadrid o Mercapalma) trasciende el estricto ámbito municipal. Esta especial vinculación con el sistema red que ofrece la presencia de Mercasa como sociedad estatal accionista de todos los mercas supone un incentivo de incalculable valor para proveer servicios generales de política agroalimentaria, de mejora de las condiciones en que se desarrolla la cadena alimentaria y de garantía del suministro alimentario de toda la población, con independencia del lugar de residencia y de las dificultades logísticas y geográficas (como las derivadas de la insularidad) que puedan dificultarlo.
La relevancia de la actividad de los mercas ha quedado demostrada tanto en momentos ordinarios, dada su participación esencial en el aseguramiento del suministro alimentario de calidad y amplitud, configurador de un mecanismo efectivo de confluencia de oferta y demanda y adecuada formación de precios, como en los excepcionales, como ha quedado demostrado en los diversos episodios meteorológicos en que se ha interrumpido el flujo de mercaderías entre las islas y la península, durante la epidemia de COVID-19 o en las tensiones inflacionarias derivadas de la invasión rusa de Ucrania, en que se garantizó en todo momento el suministro puntual de productos frescos para toda la población. La integración de Mercapalma en la red de mercas es, por consiguiente, un elemento nuclear del interés social llamado a protegerse por el Poder público, de modo que se garantice que todos los ciudadanos del archipiélago puedan acceder a una cantidad y calidad de productos suficiente y adecuada que garantice el ejercicio de sus derechos y el acceso a la alimentación, que en condiciones diferentes podría verse seriamente perjudicado.
Por lo tanto, se trata de una entidad de gran importancia para el sector y que provee de numerosos bienes públicos al conjunto de los ciudadanos.
Estas consideraciones han quedado debidamente reflejadas en el expediente.
En efecto, la propia solicitud de Mercasa da cuenta de los numerosos motivos que concurren en el caso, que pueden resumir en la necesidad de que Mercasa siga siendo nexo impulsor y vertebrador de la Red de Mercas, con un posicionamiento estratégico en la cadena de distribución de productos frescos, ya que deviene una herramienta clave para el interés general en política alimentaria, de modo que se asegure el abastecimiento de productos frescos a toda la población.
La Secretaría General de Recursos Agrarios y Seguridad Alimentaria del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación se ha mostrado favorable a la intervención prevista en el artículo 373, dado el papel esencial en la distribución alimentaria de los Mercas, especialmente al poner a disposición una amplia gama de productos frescos o perecederos a los agentes, y acercar los productos alimentarios al consumidor, como son el comercio tradicional o especializado (especialmente) y las empresas de hostelería y restauración independientes. Por ese motivo, es crucial que el Estado tenga la capacidad suficiente para actuar ante un eventual riesgo de desabastecimiento.
La Secretaría de Estado de Comercio del Ministerio de Economía, Comercio y Empresa también ha mostrado su parecer favorable, considerando que se trata de una petición razonable ya que la extinción de Mercapalma podría afectar la distribución comercial en la zona de influencia de este merca, tanto en lo referido al normal funcionamiento del comercio minorista como del canal HORECA, poniendo en riesgo el abastecimiento alimentario de la población.
Asimismo, contribuye a la provisión de bienes públicos, como la formación correcta de precios, el aseguramiento de una oferta variada, la mejora de la concurrencia… todo ello especialmente en el caso de Mercapalma, pues es la empresa líder en la gestión del parque empresarial alimentario más importante de las Islas Baleares, con un área de influencia que abarca todo el archipiélago.
No constan en el expediente manifestación o documento que contradiga estos postulados, sin perjuicio de las consideraciones formuladas por el Ayuntamiento de Palma en su trámite de audiencia, que han sido objeto de tratamiento en el apartado correspondiente de este real decreto.
Por consiguiente, el interés social y su afección sobre la economía nacional ha de ponderarse, pues, respecto de la actividad que ejerce Mercapalma, ampliamente descrita en el expediente, como se refleja en su importante presencia en la red de mercas, a pesar de tratarse de una unidad relacionada con un volumen poblacional menor que otros mercas, lo que, a su vez, tiene una importancia capital en el canal HORECA, el sustento del turismo -a la postre, uno de los motores económicos de la zona-, o en el importante volumen de empleos directos e indirectos vinculados a su funcionamiento.
Su desaparición provocaría una grave distorsión del comercio, que afectaría de manera decisiva a la competencia, ya que los operadores dejarían de contar con un sistema de concentración de oferta tan necesario para las islas, ya que conforma un nodo de puesta en contacto de oferta y demanda que se extiende a todo el archipiélago balear, en que concurren, además, especiales características en su cadena alimentaria, fruto de la insularidad y la prevalencia del turismo en su actividad económica.
Así, como la propia entidad reconoce, la autosuficiencia de las islas respecto a los productos alimenticios es sólo del 15 % del total consumido por residentes y visitantes.
El Análisis de las Cadenas Alimentarias y Diagnosis del Sector de Producción Local, Ecológica, Agroindustrial y Artesanal de las Islas Baleares, publicado por la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación balear en 2021 concluyó que «el desajuste entre importaciones y exportaciones se cifra en 2.219.549 toneladas al año, un flujo que está claramente condicionado a la evolución de la actividad turística».
Así, «las islas tan sólo tienen un porcentaje de capacidad de autoabastecimiento alimentario que se sitúa alrededor del 11,6 %. Sin incorporar el peso turístico, esta cifra subiría al 16,13 %. Sólo en Mallorca hay autosuficiencia en dos productos agroalimentarios: frutos secos y patatas. En Menorca, tan sólo hay autosuficiencia en la leche. En las Pitiüses tan sólo hay autosuficiencia en bebidas espirituosas».
«Mientras que la curva de exportaciones se mantiene con una cierta estabilidad e independencia de la actividad económica de la isla … el flujo de importaciones está claramente condicionado por la evolución de la actividad turística», encontrándose una tendencia clara y sostenida al crecimiento, que ha supuesto un aumento del 5,1 % entre 2017 y 2019.
En cuanto al producto agroalimentario local, presenta «una mayor distribución por comercialización directa a domicilio; mayor peso del pequeño comercio … y muy menor peso de las grandes superficies comerciales como lugar donde adquirir el producto agroalimentario» local.
En el caso concreto de Mallorca, «tiene la necesidad de depender de manera absoluta de las importaciones exteriores» con tendencia al empeoramiento. «La estacionalidad del sector turístico se combina con los periodos de mayor producción agroalimentaria, hecho que favorece la evolución del índice durante el periodo estival», siendo únicamente autosuficiente en patatas y frutos secos. «Más de la mitad de los productos se encuentran en autosuficiencia nula, con categorías como la leche, la fruta, los productos cárnicos o los pesqueros. Las claves de la caída están en la combinación de los dos factores determinantes: incremento del consumo del residente locla y disminución de la producción agroalimentaria de Mallorca». Por lo tanto, concluye que la capacidad de autoabastecimiento de Mallorca es del 15 %, ascendiendo al 21 % si se descontara el peso del turismo.
En el caso de Menorca, el desajuste es «transversal y espectacular en la práctica totalidad de los productos agroalimentarios», salvo en leche por el tipo de producción local. Por lo tanto, concluye que la capacidad de autoabastecimiento de Menorca es del 16 %, ascendiendo al 22 % si se descontara el peso del turismo.
En el caso de Ibiza y Formentera, el desajuste es también «transversal y espectacular en la práctica totalidad de los productos agroalimentarios», salvo en patatas y frutos secos por el tipo de producción local. Por lo tanto, concluye que la capacidad de autoabastecimiento de Ibiza y Formentera es del 4 %, ascendiendo al 6 % si se descontara el peso del turismo.
Se valora, en consecuencia, la necesidad de asegurar la existencia de un centro de distribución mayorista de la isla en particular y del archipiélago balear en general dada la marcadísima dependencia de las islas de las entradas de productos agroalimentarios suficientes y de modo constante, que puedan distribuirse de modo adecuado y ordenado y garanticen la atención a las necesidades de la población residente y de los visitantes.
Correlativamente, las producciones locales de las islas participan de la red de mercas como objeto de intercambio comercial, especialmente en las producciones locales especializadas o dotadas de figuras de calidad que permitan su más adecuado posicionamiento en el resto del mercado nacional.
Dicha continuidad en la actividad de prestación de servicios de distribución mayorista podría asegurarse, bien mediante la creación de una nueva entidad empresarial que asumiera las funciones de la sociedad disuelta, bien asegurando la continuidad de Mercapalma bajo un principio de mínima intervención.
Sin embargo, la creación de una nueva entidad, cualquiera que sea su forma jurídica y su titularidad, conllevaría un largo proceso, pues únicamente procedería una vez extinguida la personalidad jurídica de la sociedad disuelta, finalizado el procedimiento de liquidación.
Además, el Ayuntamiento no ha dado explicaciones sobre el modo en que pretende llevar a término dichas funciones, aportando información detallada sobre la alternativa viable que propone. En el trámite de audiencia, el Ayuntamiento ha aportado una «memoria justificativa de la conveniencia y oportunidad de continuar ejerciendo la iniciativa pública municipal para el desarrollo de la actividad económica de mercado mayorista en el polígono alimentario ubicado en la calle Cardenal Rossell, 182 de Palma, que operará a través de una sociedad mercantil local a la que se aportarán los activos y pasivos de «Mercapalma» que revertirán en el Ayuntamiento, de acuerdo con las previsiones de sus estatutos, dada su disolución de pleno derecho en fecha 7 de junio de 2024», en la que se indica que estas funciones se desarrollarán por el Ayuntamiento pero no concreta cómo operará en concreto. La memoria insiste en que la actividad de Mercapalma se limita a la gestión patrimonial de una nave para arrendar zonas de la misma, pero no da cuenta de cómo se podrán ofrecer el resto de servicios que en la actualidad facilita, desde los elementos de políticas públicas agroalimentarias y de correcta conformación de oferta y demanda en la cadena alimentaria hasta su vinculación con la red de mercas y la articulación de un modelo de sinergias, apoyo y visión de conjunto a que se ha hecho referencia en este real decreto. A pesar de que la memoria se refiere en varios lugares a que sería una mera «continuidad en el ejercicio de la iniciativa pública municipal para el desarrollo de la actividad económica de mercado mayorista agroalimentario», lo cierto es que no se determina cómo se habría de ejercer tal actividad.
Asimismo, desde un punto de vista orgánico, en la audiencia el Ayuntamiento ha señalado que se constituiría una sociedad mercantil local, que se nutriría de los activos y pasivos de Mercapalma, pero no consta en el expediente que tal constitución se haya producido, por lo que no parece viable entender que una sociedad pendiente de conformarse pueda ocuparse de prestar un servicio que además no se limita al arrendamiento de una zona comercial. La citada memoria sostiene además que la futura sociedad se nutriría de «la experiencia, la profesionalidad y el knowhow del personal de Mercapalma», lo que parece sugerir que esa nueva sociedad absorbería a todo el personal actualmente vinculado contractualmente con Mercapalma, cuestión que en todo caso quedaría sujeta a la normativa laboral en la materia.
A este respecto, procede señalar que durante la tramitación del expediente se reunió el Pleno Ordinario de 25 de julio de 2024, sesión 16/2024, que –como consta en el extracto del acta que se publica al efecto, página 170 y siguientes–, incluía entre sus puntos del orden del día una modificación presupuestaria para dotar de fondos a la constitución de una nueva sociedad mercantil municipal llamada a gestionar el mercado central de Palma que no prosperó.
Como indica el acta, previos los trámites presupuestarios oportunos, se proponía elevar al Pleno, a propuesta de la Concejal de Hacienda y previa aprobación por la Junta de Gobierno Local, una modificación de crédito cuyo detalle es el siguiente: «1. Aprovar la modificació de crèdit número 2024CE06, tipus crèdit extraordinari en el pressupost propi de la Corporació per a l’any 2024 i finançada amb càrrec al RTDG, quedant establertes les aplicacions pressupostàries de la següent forma:
Esta propuesta se acompañaba de otras disposiciones complementarias, como su imputación al remanente de tesorería para gastos generales, la exposición pública de la aprobación de la medida y la autorización para implantar las medidas procedimentales, administrativas y contables pertinentes para su ejecución.
Sin embargo, la propuesta no se aprobó «per 11 vots a favor (PP) i 17 vots en contra (PSIB-PSOE, VOX PALMA, MÉS per Palma) i 1 abstenció (Grup Mixt)», de modo que a fecha de aprobación de este real decreto no hay siquiera crédito suficiente y adecuado en el presupuesto de la entidad local para poder iniciar los trámites administrativos para llegar a constituir la pretendida sociedad mercantil que afirma podrá desempeñar las tareas de Mercapalma.
Por consiguiente, no queda asegurado el normal desenvolvimiento del comercio en el archipiélago de bienes alimentarios, en particular de productos perecederos para los que no existen canales alternativos adecuados de distribución mayorista en las condiciones y con las garantías con las que se ha venido prestando dicho servicio.
Por lo tanto, la posibilidad de acabar por sustituir Mercapalma por otra figura generaría unas disrupciones temporales en la prestación del servicio incompatibles con la recta provisión del servicio público que tiene encomendado, tanto para la cadena agroalimentaria, que vería impedido el flujo normal necesario para su desenvolvimiento, como para los sectores económicos afectados, ligados al turismo, y a los propios consumidores. Asimismo, incorporaría importantes disfunciones en el sistema de gestión de las empresas que operan en su seno y en la propia estructura física que lo sustenta, la única en el archipiélago capaz de proveer de tales funciones sistémicas.
Pero incluso en el supuesto de que finalmente se pudiera constituir la meritada sociedad municipal, que ciertamente no sería de inmediato, e incluso haciendo omisión, a efectos argumentativos, de los importantes desajustes que se producirían durante estos meses desde la desaparición efectiva de Mercapalma y la constitución de una futura sociedad mercantil –de la cual se desconoce qué composición accionarial se pretende y su viabilidad jurídica y económica–, la salida de Mercasa de la prestación de este servicio esencial produciría indefectiblemente una situación contrataría al interés social y a la economía nacional porque con ella se perderían todos los elementos intangibles que provee su pertenencia a la red de mercas, así como los servicios, económicos, jurídicos, profesionales, relacionales, de imagen y de estrategia que Mercasa provee a la entidad. No cabe una sustitución de dichas prestaciones por una sociedad meramente municipal, puesto que su objeto, alcance y visión son diferentes. No se niega la posibilidad de que los municipios tengan un mercado municipal, como de hecho es frecuente, pero el papel que desempeña Mercapalma, como el resto de mercas, es esencial para la configuración de la cadena alimentaria en clave nacional, incluso aunque su área de influencia directa en términos de compraventas concretas pueda ser más limitado, ciertamente no sólo municipal, porque actúa como nodo interrelacionado imprescindible para el ajuste y desarrollo efectivos de un subsector económico con particularidades muy acusadas y que construye con el resto de mercas y sobre todo con la red como conjunto orgánico, un todo diferenciado y nítidamente equilibrado en su interconexión material y funcional. Esto es, en contra de lo alegado de parte, Mercapalma no es sólo una sociedad que alquile fragmentos de nave sino que es un catalizador de mercado, un provisor de bienes públicos y un elemento estratégico para todos los eslabones agroalimentarios del país y muy singularmente para los baleares.
En definitiva, el Ayuntamiento no cuenta con una estructura organizativa capaz de asumir estas funciones pues rechaza por problemas de gestión que su desempeño se desarrolle en el marco de la propia entidad local, con sujeción a Derecho Administrativo, y sugiere que se constituirá una sociedad mercantil de la que se desconoce accionariado, patrimonio y funciones pero que se sabe que no puede constituir al carecer de crédito adecuado y suficiente para ello, al menos por el momento, y que fía a la reversión del activo y el pasivo de Mercapalma, con las limitaciones que sobre esa aseveración se han puesto de manifiesto en este real decreto, e incluso a la subrogación de todo su personal, haciendo caso omiso a las derivadas laborales de tal aserto. Pero incluso aun en el supuesto de que todas esas dificultades se pudieran soslayar a medio o largo plazo, con los consiguientes problemas con respecto de la provisión del servicio durante ese periodo de tiempo, tampoco una solución como la propuesta conseguiría resolver el problema de fondo que subyace en el expediente, cual es la necesidad de que haya una trabazón adecuada y suficiente, con perspectiva nacional, que atienda a la totalidad de la cadena alimentaria, que permita poner en prácticas las políticas públicas en materia del sector primario, y que garantice la suficiencia alimentaria y la correcta articulación comercial de dicho subsector, que sólo puede ofrecer la red de mercas. Su incumplimiento supondría una severa merma en el interés social y la economía nacional llamados a protegerse por el Poder público.
Por ello, de las alternativas posibles, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, se considera que la única jurídicamente admisible para garantizar ese interés social y proteger de efectos negativos a la economía nacional, es la del mantenimiento de la actividad empresarial de Mercapalma en los mismos términos en que ha venido desempeñado su actividad empresarial hasta ahora, por cuanto no es posible la creación de una nueva entidad en un plazo que asegure que no se producen disrupciones de mercado irreparables ni que, incluso para cuando se pudieran solventar los importantes problemas jurídicos y económicos que plantea tal solución, la sociedad pública resultante, excluido el Estado, prestaría un servicio siquiera equiparable no sólo a los concretos operadores económicos afectados sino al conjunto de la cadena alimentaria y de los ciudadanos.
De esta forma, se asegura además la participación de Mercapalma en la red de mercas a través de Mercasa, esencial para la vertebración de la cadena alimentaria en perspectiva nacional puesto que se trata de un sector muy interdependiente y de relevantes peculiaridades, como la inelasticidad de parte de su demanda, su estacionalidad, el carácter perecedero de los productos o la atomización de los primeros eslabones, en la que las transacciones que superan el ámbito de proximidad son muy elevadas y sobre la que concurre la necesidad de una especial supervisión del Poder público.
Dicha integración le permite permanecer como un nodo estratégico para la distribución eficiente de productos alimentarios en la región y mitigar los riesgos de abastecimiento derivados de la insularidad, garantizando un suministro continuo y eficiente de productos frescos, de modo se acredita la necesaria presencia de Mercasa en la red de mercas por su incidencia en el concepto de «seguridad alimentaria», definido por la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO) como elemento consustancial del derecho a la alimentación y de los Objetivos de Desarrollo Sostenible. La continuidad de Mercasa en el accionariado de Mercapalma y la preservación del carácter estatal de la Red de Mercas contribuyen a garantizar el abastecimiento suficiente, eficiente y sostenible de alimentos frescos a la población, así como para mantener la estabilidad y el desarrollo del sector alimentario.
La sustitución de Mercapalma por otra entidad prestadora de un servicio de abastos, con independencia de los problemas ya señalados sobre el periodo de transición tras la desaparición de la actual compañía, no permite, en definitiva, prestar un servicio equivalente y una satisfacción del interés general homologable a la actual de Mercapalma, lo que determina la necesidad de que se acuerde la continuidad de la empresa, lógicamente sin menoscabo de los derechos societarios que la ley reconoce a los accionistas.
Un modelo de gestión directa o indirecta tutelado por la Administración local, en exclusiva o no, pero sin participación estatal, no permitiría al archipiélago contar con la red directa de relaciones y conexiones derivadas de la red de mercas, aislando a la sucesora del resto de mercas del país y generando unas importantes perturbaciones en la cadena de suministros de consecuencias imprevisibles, no sólo para el sector primario y sus eslabones sucesivos, sino para el conjunto de consumidores y usuarios de las islas y para su modelo productivo, que pondría en serios problemas la continuidad armónica del sector turístico, al quedar aislado un eventual mercado de abastos municipal de las sinergias del conjunto de la red, que se plasman, por ejemplo, en actuaciones conjuntas y coordinadas, como el asesoramiento jurídico o la red de inversiones; en un sistema de planificación estratégica armonizada y que tenga en cuenta tanto las necesidades concretas de cada merca como las derivadas de la red en visión de conjunto; en vínculos bidireccionales entre las instalaciones de los diferentes mercas; o en una imagen institucional armonizada que se beneficie de modo conjunto de las actividades en materia de responsabilidad social corporativa, publicidad, imagen de marca…
Además, estas necesidades entroncan con la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre el «Plan de contingencia para garantizar el suministro de alimentos y la seguridad alimentaria en tiempos de crisis (COM(2021) 689 final), en la que se insiste en la necesidad de que «las cadenas de suministro sigan siendo operativas y que los flujos comerciales sean fluidos, en particular en los sectores esenciales para el funcionamiento de la cadena alimentaria» de modo que «la mejor solución es mejorar el conocimiento y mitigar en la medida de lo posible las vulnerabilidades y los riesgos, así como crear y mantener la capacidad procedimental para responder de manera rápida, coordinada y cooperativa, basándose en una combinación de políticas de la UE que apoyen la resiliencia del sistema».
En definitiva, siendo su ámbito de afección la totalidad del archipiélago, proveyendo de servicios de interés general como los descritos y asegurando una importante función en la estructura productiva de una zona en que el canal HORECA es determinante para el mantenimiento de la actividad económica, así como su vinculación a las redes mayoristas, sin que existan canales alternativos para su comercialización, se puede concluir que Mercapalma posee un carácter estratégico para la economía nacional y que permite la satisfacción de importantes intereses generales que han de ser objeto de protección.
Cabe concluir, pues, la importancia que, en términos de economía nacional e interés social, presenta Mercapalma y la necesidad y justificación de su permanencia.
Quinto.
Analizadas las anteriores consideraciones, resta determinar el alcance de la decisión a adoptar; o, en los términos del apartado 1 del artículo 373 LSC, «la forma en que ésta (la sociedad) habrá de subsistir».
I. En primer lugar, debe significarse que la entidad solicitante constriñe su petitum a la supresión de los artículos 3 y 36 de los estatutos, de modo que desaparezcan las referencias a la vigencia definida de la sociedad, llamada a concluir el 7 de junio de 2024.
A este respecto, cabe señalar la necesidad de que la actuación administrativa parta del principio de mínima intervención. Tanto la normativa (por todos, el artículo 4 de la ley 40/2015, de 1 de octubre, cuando dispone que «las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva»), como la jurisprudencia inciden en el principio de proporcionalidad como guía de la actuación administrativa, de modo que exista una justa adecuación de su contenido a los fines que fundamentan la potestad que se lleva a término y que se empleen los medios que menos incidan en la esfera de libertad particular.
Así, por destacar algunas resoluciones jurisprudenciales, cabe reseñar su definición como «la observancia o inobservancia del principio de la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada» (SSTS de 25 de marzo de 1998 y de 20 de febrero de 1998); teniendo en cuenta que «conforme al principio de proporcionalidad debe existir una justa correspondencia entre los medios utilizados y la finalidad perseguida» (STS de 4 de abril de 1991); y que «el principio de proporcionalidad en la actuación administrativa de intervención justifica que la medida adoptada sea la menos restrictiva posible» (STS de 14 de julio de 1997).
Teniendo en cuenta estas consideraciones, el alcance de la medida deberá limitarse al que suponga una inmisión de la menor entidad posible en la realidad jurídica preexistente y en la libertad de decisión de los particulares afectados.
Este mínima intervención se manifiesta, en el caso presente, precisamente en lo que la entidad solicita en primer lugar, la supresión de las referencias a la vigencia definida por 50 años de la sociedad mercantil, de modo que se proceda a la modificación de tales estatutos, todo ello sin perjuicio de la posterior aplicación del segundo párrafo del tantas veces referido artículo 373, de modo que en los posteriores tres meses pueda la junta de accionistas adoptar las medidas concretas que procedan.
Así, de entre el catálogo de medidas que podrían acordarse en este real decreto para permitir la subsistencia o reactivación de la sociedad, se considera motivada, proporcional y razonable una intervención limitada al mínimo indispensable, consistente en acordar la supresión de los artículos de los estatutos sociales en que se preveía la duración limitada de la sociedad, en concreto, los citados artículos 3 y 36 de los estatutos sociales consecuencia además de su inicial naturaleza como sociedad mixta, abandonada hace más de diez años. Esta supresión es necesaria para el logro de los fines perseguidos por este real decreto y proporcional y consecuente con la decisión administrativa de reactivación de la sociedad.
La supresión de la causa de disolución por cumplimiento del término previsto en el artículo 3 y 36 de los estatutos no exige la mención de un plazo o término de duración alternativo, ya que el silencio sobre la duración de la sociedad implicará que entre a regir la presunción de duración indefinida recogida en el artículo 25 LSC.
II. La supresión del artículo 3 de los estatutos también afecta a la previsión que el artículo 111 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales contempla para el momento en que se produce la extinción de las empresas mixtas.
Conforme a lo reseñado previamente en este real decreto, las modificaciones legales y estatutarias que han afectado a la sociedad Mercapalma permiten afirmar que nos encontramos ante una sociedad de titularidad íntegramente pública, a la que no le sería aplicable el régimen jurídico de las empresas mixtas.
Ahora bien, el presupuesto de la reversión prevista en el artículo 111 del RSCL se construye sobre la extinción de la sociedad anónima. Esto es, sobre un presupuesto que ha venido a ser revertido por la medida de intervención que implica el presente real decreto mediante la reactivación o decisión de continuación de la sociedad anónima y de su actividad.
Por lo tanto, y en atención a los principios de proporcionalidad y de menor intervención que se han contemplado, procede ahora remitir la potencial valoración de la vigencia del derecho de reversión establecido para las empresas mixtas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales al momento el que pueda producirse su presupuesto de hecho: la extinción de la sociedad o el ejercicio del derecho de separación que el Ayuntamiento de Palma de Mallorca pueda potencialmente llevar a cabo en los términos que se indicarán. Será en ese momento cuando será procedente analizar la vigencia o no de ese derecho de reversión en atención al régimen jurídico vigente en esos momentos. Y plantear, a falta de un acuerdo entre las partes, las eventuales acciones que se estimen procedentes ante la jurisdicción competente.
La remisión que ahora se contempla se recogerá en el apartado del derecho de separación que posteriormente se expondrá.
III. Por otro lado, esta resolución debe también garantizar la reserva que el apartado segundo del artículo 373 garantiza a los accionistas para que, reunidos en junta general, puedan acordar el derecho a prorrogar la vida de la sociedad y a continuar la explotación de la empresa. Por ello, la eficacia del presente real decreto se desenvuelve en dos fases: la primera permite reactivar la sociedad de manera interina, a fin de ofrecer a los órganos sociales de Mercapalma las condiciones y un plazo para la adopción de los acuerdos que, permitiendo la continuación de la sociedad, mejor se acomoden a su voluntad social, y la segunda, que opera con carácter subsidiario para el caso de que dichos órganos sociales no adoptaren tales acuerdos o los adoptados fueran contrarios a la continuidad de Mercapalma.
IV. A la hora de ponderar el principio de proporcionalidad hemos de considerar el siguiente estado de cosas: los accionistas actuales de Mercapalma tienen como derecho el de obtener la cuota de liquidación –artículo 93.a) LSC– en caso de disolución y liquidación completa de la sociedad. Pues bien, este derecho individual queda preservado con la medida que aquí se adopta, pues, ya sea en la primera fase antedicha –como consecuencia derivada directamente del real decreto–, ya sea en la segunda –es decir, a resultas de la falta de adopción por los órganos sociales de Mercapalma de acuerdos que permitan la continuidad de la sociedad–, se reconoce a los accionistas el mismo derecho que hasta la intervención que aquí se adopta tenían, esto es, el de cesar en su condición de accionistas de Mercapalma y obtener como contravalor por sus acciones el valor que las mismas representan en el haber social de Mercapalma. El ejercicio de dicho derecho se puede materializar mediante la llamada disolución parcial, esto es, mediante el ejercicio del derecho de separación del socio, obteniendo con ello su cuota de liquidación calculada a valor razonable sin afectar con ello al mantenimiento de la sociedad.
Como se ha anticipado, será en ese momento de disolución (total o parcial) al que corresponderá la potencial valoración de la vigencia del derecho de reversión establecido para las empresas mixtas en el reglamento de servicios de las corporaciones locales en atención al régimen jurídico vigente en esos momentos. Y plantear, a falta de un acuerdo entre las partes, las acciones que se estimen procedentes ante la jurisdicción competente.
V. Así, las medidas de intervención que se consideran proporcionadas y adecuadas a los efectos de garantizar la subsistencia de la sociedad anónima Mercapalma son las siguientes:
1.º Se suprimen los preceptos estatutarios determinantes de la expiración del plazo de vigencia de la sociedad, y cesa automáticamente la situación de liquidación de Mercapalma, que queda reactivada. Esta medida se habrá de inscribir en el Registro Mercantil conforme resulta del artículo 94.1.9.º del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, sin que para ello se requiera ningún trámite previo ni proceda aguardar el plazo del mes a que se refiere el artículo 349 LSC.
2.º Desde la reactivación de la sociedad el accionista que lo desee, al amparo de lo previsto en el artículo 346.1.c) LSC, podrá ejercer el derecho de separación de Mercapalma. El ejercicio de este derecho se ejercerá, en su caso, con arreglo a las reglas siguientes:
a) El plazo para su ejercicio será de un mes. Este plazo, que se computará de fecha a fecha, correrá desde el día siguiente al de la eficacia del presente real decreto, sin que sea precisa la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil a la que alude el artículo 348.1 LSC.
b) El derecho de separación se ejercerá mediante comunicación fehaciente dirigida al interventor cuyo nombramiento se acuerda en este real decreto.
c) El ejercicio del derecho de separación tendrá carácter irrevocable una vez cursada la manifestación de dicho ejercicio.
d) A partir de la recepción de la comunicación fehaciente al accionista que lo ejerza le quedará suspendido el ejercicio de los derechos políticos que le atribuían sus acciones, correspondiéndole únicamente el derecho a percibir el valor razonable de sus acciones.
e) Corresponderá al interventor realizar los trámites precisos para que le sea satisfecho al accionista saliente el derecho al valor razonable de sus acciones conforme a lo dispuesto en la LSC para el ejercicio del derecho de separación. En ese trámite, caso de ser el accionista que ejerce el derecho de separación el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, podrá invocar la potencial valoración de la vigencia del derecho de reversión establecido para las empresas mixtas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en atención al régimen jurídico vigente en esos momentos. Y plantear, a falta de un acuerdo entre las partes, las acciones que se estimen procedentes ante la jurisdicción competente.
f) Para el caso de que el cien por cien del capital social de Mercapalma ejerciere el derecho de separación, se comunicará esta circunstancia por el interventor al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que promoverá la adopción de las medidas que para este caso fueran precisas en orden a salvaguardar la continuidad de la actividad de Mercapalma.
3.º A los efectos de garantizar la reserva prevista en el artículo 373.2 LSC, se acuerdan las siguientes medidas:
a) La Junta General de Accionistas se habrá de reunir en el plazo de tres meses desde la eficacia del presente real decreto.
b) No concurrirán a dicha Junta General de Accionistas aquéllos que hubieran ejercido el derecho de separación conforme a lo previsto más arriba ni serán tenidos en cuenta para la celebración de Junta General Universal de Accionistas.
c) Corresponderá al interventor que en este real decreto se nombra efectuar la convocatoria de la Junta General de Accionistas.
d) No obstante, los accionistas podrán optar por celebrar la Junta General de Accionistas de forma universal dentro del plazo de tres meses a contar de la publicación del real decreto, dando previa cuenta al Interventor para que pueda asistir a la misma.
e) El Interventor deberá asistir, con voz pero sin voto, a la Junta General de Accionistas. Podrá dicho interventor igualmente requerir la asistencia de Notario para el levantamiento de acta notarial de la sesión.
f) La Junta General de Accionistas podrá adoptar los acuerdos que, siendo conformes a Derecho, estime convenientes, siempre que permitan prorrogar la vida de la sociedad y la continuación de la explotación de la empresa. En la misma sesión deberá ser redactada y aprobada el acta de la Junta General de Accionistas.
g) Serán inscribibles en el Registro Mercantil los acuerdos que, reuniendo los requisitos generales para la inscripción, adopte la Junta General de Accionistas siempre que de los mismos resulte la continuidad de la sociedad. Como requisito para su inscripción se deberá acompañar a los mismos informe favorable emitido por el interventor que en este real decreto se nombra y que deberá constar incorporado al instrumento por el que dichos acuerdos se eleven a público. La elevación a instrumento público de los acuerdos junto con el mencionado informe favorable y su presentación para inscripción deberá llevarse a cabo dentro del mes siguiente a la celebración de la Junta General de Accionistas que los aprobó. Inscritos tales acuerdos, cesarán las medidas de intervención previstas en este real decreto sin que haya derecho a compensación alguna.
h) En caso de que la Junta General de Accionistas no llegara a reunirse en el plazo de los tres meses desde la eficacia del presente real decreto o, habiéndose reunido, no adoptare acuerdos compatibles y conducentes a la continuidad de Mercapalma o los adoptados fueren incompatibles con tal continuidad, regirán las siguientes reglas:
1. Se emitirá por el interventor informe en el que se constaten tales circunstancias. Dicho informe, que será emitido en el plazo de quince días naturales a contar desde la celebración de la Junta General de Accionistas o, en caso de no celebrarse ésta, desde la expiración del plazo de tres meses desde la eficacia de este real decreto, será elevado a instrumento público y presentado ante el Registro Mercantil.
2. Mediante nota marginal se hará constar en el Registro Mercantil que la sociedad no ha adoptado acuerdos previstos en el apartado segundo del artículo 373 LSC de los que resulte la continuidad de Mercapalma en los términos de este real decreto.
3. Mediante inscripción se hará constar la supresión definitiva de los artículos 3 y 36 de los estatutos sociales que limitan temporalmente la duración de la Mercapalma, pasando a desplegar sus efectos la presunción de duración indefinida conforme al artículo 25 LSC.
4. En el caso previsto en este apartado h) los accionistas de Mercapalma que se hubieran opuesto a la adopción de acuerdos conducentes a la continuidad de dicha sociedad en la Junta General de Accionistas o, en caso de no haberse celebrado ésta, manifiesten su oposición a dicha continuidad, podrán obtener como compensación el valor razonable de sus acciones que se habrá de ejercer mediante el derecho de separación.
5. Este derecho de separación se habrá de ejercer en el plazo de un mes computado desde la inscripción en el Registro Mercantil prevista en el apartado IV.1.º Se habrá de dirigir una comunicación fehaciente al interventor designado por este real decreto.
6. El ejercicio del derecho de separación tendrá carácter irrevocable una vez cursada la manifestación de dicho ejercicio.
7. A partir de la recepción de la comunicación fehaciente al accionista que lo ejerza le quedará suspendido el ejercicio de los derechos políticos que le atribuían sus acciones, correspondiéndole únicamente el derecho a percibir el valor razonable de sus acciones.
8. Corresponderá al interventor realizar los trámites precisos para que le sea satisfecho al accionista saliente el derecho al valor razonable de sus acciones conforme a lo dispuesto en la LSC para el ejercicio del derecho de separación. En ese trámite, caso de ser el accionista que ejerce el derecho de separación el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, podrá invocar la potencial valoración de la vigencia del derecho de reversión establecido para las empresas mixtas en el reglamento de servicios de las corporaciones locales en atención al régimen jurídico vigente en esos momentos, y plantear, a falta de un acuerdo entre las partes, las acciones que se estimen procedentes ante la jurisdicción competente.
9. Para el caso de que el cien por cien del capital social de Mercapalma ejerciere el derecho de separación, se comunicará esta circunstancia por el interventor al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, que promoverá la adopción de las medidas que para este caso fueran precisas en orden a salvaguardar la continuidad de la actividad de Mercapalma.
Las reglas anteriormente expuestas permiten conjugar el logro de las finalidades perseguidas por la intervención pública en el supuesto de hecho, sin por ello incurrir en expropiación de derechos patrimonializables de los interesados, pero asegurando que los fines de interés general y conforme a la economía nacional se salvaguarden al mantener la vigencia de Mercapalma en los términos y funciones actuales.
En efecto, la expropiación del derecho de los accionistas sólo habría de contemplarse en el caso de que se acordare la privación singular de las acciones de algunos o todos los accionistas, expropiación que no tendría lugar en este supuesto, en que la medida de intervención por la que se opta no requiere esa privación singular de las acciones.
No obstante, el real decreto tiene que fijar el modo de atender las compensaciones previstas en la LSC para el supuesto en que la ejecución de la medida de intervención pueda accionar el ejercicio del derecho de separación del accionista que, voluntariamente, no desee continuar en la sociedad y que la ley le atribuye.
Por lo tanto, esta medida de intervención no contempla, atendiendo a su intensidad y proporcionalidad, la expropiación de los derechos de los accionistas a favor del Estado u otra entidad que pueda ser considerada beneficiaria. Ello no obstante, se incluye la forma en que pueda ejercitarse el derecho de separación de cualquiera de los socios como forma de garantizar la compensación a la medida administrativa de intervención que impone la continuación de la sociedad que se adopta por medio de este instrumento.
Este derecho de separación, no siendo ya Mercapalma sociedad de economía mixta, permite satisfacer la necesidad de protección de la situación jurídica de sus accionistas, a los que se les permite el ejercicio de tal derecho legal con las compensaciones económicas que fija la LSC, al dejar en idéntica posición jurídica a los titulares de las acciones con respecto de la que tenían antes de la aprobación de este real decreto, al mantener la vigencia de la entidad pero permitir la libre autonomía de la voluntad manifestada en la posibilidad de separarse de la misma, en los términos fijados por la normativa.
En todo caso, como se ha reiterado en este real decreto, será en dicho trámite, en el caso de ser el accionista que ejerce el derecho de separación el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, cuando se pueda invocar la potencial valoración de la vigencia del derecho de reversión establecido para las empresas mixtas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en atención al régimen jurídico vigente en esos momentos, así como plantear, a falta de un acuerdo entre las partes, las acciones que se estimen procedentes ante la jurisdicción competente.
De este modo, se garantiza que el estado de cosas se mantenga en los términos actuales para todos los accionistas, adaptados a la continuación de la sociedad que se acuerda. Pudiendo acordar el real decreto tal medida, conforme al principio general de quien puede lo más, puede lo menos, cabe asimismo adoptar medidas más limitadas, de efecto concreto, que se circunscriban exclusivamente al mantenimiento en el tiempo de la vigencia de la sociedad, de modo que se revierta el proceso liquidador y se retorne a la entidad a la plena vigencia.
Al mismo tiempo, se salvaguardan también los derechos no patrimoniales de los socios, pues se permite la separación de la sociedad, si así lo acordaren, de cualquiera de los dos socios, ya conforme a los medios previstos ordinariamente en la legislación. En su virtud, en nada se limita el haz de facultades de los titulares, si bien se suprime la causa de disolución de la entidad prevista en unos estatutos que la contenían como consecuencia de su naturaleza jurídica inicial –de economía mixta–, que hace años dejó de tener virtualidad, abriendo a partir del momento en que, en su caso, se acuerde el real decreto, la vía societaria ordinaria para el caso de que procedan cambios accionariales pero permitiendo que se mantenga la prestación de los servicios esenciales ligados a su existencia, que se verían seriamente perjudicados en caso de que se disolviera ope legis por transcurso de dicho plazo.
Por lo demás, la estimación de la solicitud implica que el real decreto acuerde de manera expresa la continuación de la sociedad anónima en dos fases diferenciadas: en una primera, por aplicación directa del real decreto, la sociedad queda reactivada de forma interina y automática, consecuencia directa de las medidas acordadas en este real decreto; en una segunda, los socios podrán decidir la continuación en el plazo de tres meses, de manera que los acuerdos sociales que puedan alcanzarse por la Junta General de Accionistas y que impliquen la prórroga de la vida de la sociedad y la continuación de la explotación de la empresa, serían los que determinarían las condiciones del desarrollo futuro de la sociedad, dejando sin efecto desde el momento de su inscripción en el Registro Mercantil las medidas inicialmente adoptadas por el presente real decreto. En caso de no constituirse la Junta General de Accionistas o de no alcanzarse un acuerdo expreso de prórroga o continuación de la explotación de la empresa, con o sin alteración de las condiciones contenidas en este real decreto, se mantendrían las medidas adoptadas por el propio real decreto, que operaría como regulación subsidiaria que garantiza la continuación de la sociedad y que pasaría a tener vigencia indefinida.
V. Como medida complementaria, es preciso señalar que la reactivación de la sociedad entraña asimismo que cese la situación de liquidación, manteniendo su vigencia y funciones el Consejo de Administración y los apoderamientos conferidos de manera que la sociedad pueda continuar con su actividad.
VI. Finalmente, se designa un interventor, al que le corresponderá con carácter general velar por la correcta ejecución del presente real decreto y, en especial, desarrollar las funciones que expresamente se le asignan en el mismo. Deberá facilitar cuanta información le reclame el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, ante el que deberá finalmente rendir cuenta de sus trabajos al concluir los mismos.
En su virtud, a propuesta del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 27 de agosto de 2024,
DISPONGO:
Primero. Medida de intervención administrativa.
1. Se estima la solicitud formulada por Mercados Centrales de Abastecimiento, SA (Mercasa), y se acuerda la continuidad empresarial de Mercados Centrales de Abastecimiento de Palma de Mallorca, SA (Mercapalma), de forma que, conforme al artículo 373 LSC, se reactiva automáticamente la referida sociedad mercantil, disponiendo en consecuencia su continuidad y subsistencia y finalizando el proceso de liquidación, por juzgase conveniente para la economía nacional y para el interés social.
2. Se dejan sin efecto los artículos 3 y 36 de los estatutos societarios de Mercapalma.
3. Asimismo, se resuelve que no proceden compensaciones a los accionistas por no haberse limitado o suprimido ninguno de sus derechos societarios, sin perjuicio de lo dispuesto para el caso de que se ejercitare el derecho de separación por cualquiera de los socios en los términos previstos en el fundamento quinto, apartado V, 2.º y 3.º de este real decreto.
4. Se dispone la vigencia del cargo de los miembros del consejo de administración y de los apoderamientos existentes en el momento de concurrir la causa de disolución de la sociedad. Los administradores se entenderán rehabilitados en su nombramiento como consejeros sin necesidad de nueva aceptación ni ulterior trámite.
5. Complementariamente, se acuerda expresamente que el presente real decreto sea título inscribible en el Registro Mercantil.
Segundo. Medidas posteriores voluntarias.
1. En los términos previstos en el artículo 373.2 LSC, se acuerda reservar a los accionistas, reunidos en Junta General de Accionistas, el derecho a prorrogar la vida de la sociedad y a continuar la explotación de la empresa, siempre que el acuerdo se adopte dentro del plazo de tres meses, a contar desde la eficacia del real decreto, así como a acordar cuantas cuestiones procedan conforme a la normativa de aplicación para determinar las condiciones del desarrollo futuro de la sociedad, dejando, en tal caso, sin efecto desde el momento de su inscripción en el Registro Mercantil las medidas inicialmente adoptadas por el apartado primero.2 del presente real decreto.
2. Corresponde al interventor designado conforme al apartado cuarto realizar los trámites para la convocatoria de la Junta General de Accionistas, sin perjuicio de que dicha Junta pueda celebrarse de forma universal.
3. Los acuerdos sociales adoptados se elevarán a escritura pública y se procederá a su inscripción en un plazo de un mes desde su adopción.
4. En caso de no constituirse la Junta General o de no alcanzarse un acuerdo expreso de prórroga o continuación de la explotación de la sociedad, con o sin alteración de las condiciones contenidas en el apartado primero, se mantendrán dichas condiciones, que operarán a partir de entonces como regulación subsidiaria y de vigencia indefinida.
5. Este apartado se ejercerá sin perjuicio del derecho de separación contenido en el siguiente.
Tercero. Derecho de separación.
1. Se reconoce, desde el momento de la eficacia de este real decreto, el derecho de separación, previsto en el artículo 346.1.c) LSC, de cualquiera de los accionistas de Mercapalma que, voluntariamente, no deseen continuar en la sociedad.
A los efectos de lo previsto en los artículos 346 y siguientes de dicho cuerpo legal, se declara que este real decreto es inmediatamente inscribible conforme determina el aparatado primero.5, sin más trámites (en concreto, sin esperar a que transcurra el plazo durante el cual se constate si algún accionista ha hecho valer el derecho de separación resultante del acuerdo que da lugar a tal derecho).
2. Los accionistas dispondrán de un plazo de un mes para comunicar por escrito el ejercicio del derecho de separación, conforme al artículo 348.2 LSC, contado desde la fecha de eficacia de este real decreto.
Asimismo, ese derecho podrá ejercerse también en el plazo de un mes desde la fecha de celebración de la Junta General de Accionistas prevista en el apartado segundo, para los accionistas que hubieran votado en contra; o, en caso de no haberse celebrado dicha Junta General, desde la finalización del plazo de tres meses para hacerlo contenido en el apartado segundo.
3. El ejercicio del derecho de separación implicará para el accionista que lo ejerza la exclusión de los derechos políticos inherentes a sus acciones, quedando únicamente pendiente por abonar la cuota de liquidación al accionista que se separa.
En consecuencia, se acuerda fijar en tal caso como compensación el importe resultante del ejercicio del derecho de separación previsto en la LSC, que se habrá de materializar a través de los cauces previstos para el ejercicio del derecho de separación, en los términos contemplados en los artículos 353 a 359 LSC, y que producirá los efectos previstos por la normativa (reducción de capital social y amortización de acciones).
4. En este trámite, en caso de ser el accionista que ejerce el derecho de separación el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, podrá invocar la potencial valoración de la vigencia del derecho de reversión establecido para las empresas mixtas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en atención al régimen jurídico vigente en esos momentos; así como plantear, a falta de un acuerdo entre las partes, las acciones que se estimen procedentes ante la jurisdicción competente.
Cuarto. Nombramiento de interventor.
Se habilita a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública del Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes para que mediante resolución designe a un experto independiente que ejerza las funciones de interventor con facultades limitadas a las previstas en este real decreto, comisionado en exclusiva para su ejecución, en particular para proceder a su inscripción inmediata en el Registro Mercantil y para proceder a la convocatoria de la Junta General arriba indicada en el plazo máximo de tres meses. Para el ejercicio de las facultades señaladas contará con la asistencia técnica instrumental y los medios proveídos por Cofivacasa, SA, S.M.E.
Asimismo, le corresponderá llevar a cabo los trámites precisos para satisfacer al accionista saliente el derecho resultante de su separación y practicar los actos necesarios para la reducción del capital social, conforme al apartado tercero, para lo cual contará con la asistencia técnica de cualesquiera entidades pertenecientes al sector público estatal relacionadas con la gestión o liquidación de sociedades mercantiles.
Quinto. Eficacia.
El presente real decreto surtirá efectos desde el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
El presente real decreto pone fin a la vía administrativa de conformidad con el artículo 114 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Conforme al artículo 123 y siguientes de dicho cuerpo legal, podrá recurrirse, potestativamente, en reposición, ante el Consejo de Ministros en el plazo de un mes, contado a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar su publicación, o ser impugnado, directamente, ante la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, en el plazo de dos meses, también contado desde el día siguiente al de su publicación. Debe advertirse que no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que se haya resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición, si éste se hubiera interpuesto.