Resolución de 15 de diciembre de 2022, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, relativa a Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU.
Ministerio de Trabajo y Economía Social · 28 de diciembre de 2022
Texto
Visto el fallo de la Sentencia número 162/2022, de fecha 5 de diciembre de 2022, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento número 287/2022 sobre impugnación de convenios, seguido por la demanda del sindicato FeSMC contra la empresa Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU, y el Comité Intercentros de dicha empresa, con intervención del Ministerio Fiscal,
Y teniendo en consideración los siguientes:
Antecedentes de hecho
Primero.
En el «Boletín Oficial del Estado» de 28 de julio de 2022 se publicó la resolución de esta Dirección General de Trabajo, de 14 de julio de 2022, en la que se ordena inscribir en el correspondiente Registro de convenios colectivos, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad con funcionamiento a través de medios electrónicos de este Centro Directivo y publicar en el «Boletín Oficial del Estado», el VIII Convenio Colectivo de la empresa Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU (Código de convenio número: 90013612012004).
Segundo.
El día 7 de diciembre de 2022, ha tenido entrada en la Oficina de Asistencia en Materia de Registros del Departamento la sentencia antecitada de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en cuyo fallo se acuerda estimar parcialmente la demanda formulada y declarar la nulidad por ilegalidad de los párrafos que en dicho fallo se resaltan en negrita de los artículos 39.6, 22, 28 y 32 del indicado VIII Convenio Colectivo.
Fundamentos de Derecho
Primero y único.
De conformidad con lo establecido en el artículo 166.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del convenio colectivo impugnado y este hubiera sido publicado, también se publicará en el boletín oficial en que aquel se hubiere insertado.
En consecuencia, esta Dirección General de Trabajo resuelve:
Primero.
Ordenar la inscripción de dicha Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de diciembre de 2022, recaída en el procedimiento número 287/2022 sobre impugnación de convenios y relativa al VIII Convenio Colectivo de la empresa Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU, en el correspondiente Registro de convenios colectivos, acuerdos colectivos de trabajo y planes de igualdad con funcionamiento a través de medios electrónicos de este centro directivo.
Segundo.
Disponer su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Madrid, 15 de diciembre de 2022.–La Directora General de Trabajo, Verónica Martínez Barbero.
AUDIENCIA NACIONAL
Sala de lo Social
MADRID
Letrada de la Administración de Justicia doña Marta Jaureguizar Serrano
Sentencia n.º 162/2022
Fecha de Juicio: 29/11/2022.
Fecha Sentencia: 5/12/2022.
Tipo y núm. procedimiento: Impugnación de convenios 287/2022.
Ponente: José Pablo Aramendi Sánchez.
Demandante/s: Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FeSMC-UGT).
Demandado/s: Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU, Comité Intercentros de Grupo Constant Servicios Empresariales.
Ministerio Fiscal.
Resolución de la Sentencia: Estimación parcial.
Breve resumen de la Sentencia: Se estima en parte la demanda de UGT impugnando por ilegalidad determinados artículos del convenio colectivo de una empresa multiservicios. En concreto los artículos referidos a concurrencia de convenios, contratos fijos discontinuos, modificación sustancial de condiciones de trabajo y festivos.
Audiencia Nacional, Sala de lo Social.
Goya 14 (Madrid).
Tfno: 914007258.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MAD.
NIG: 28079 24 4 2022 0000293.
Modelo: ANS105 Sentencia.
IMC Impugnacion de convenios 0000287/2022.
Procedimiento de origen: /
Sobre: Impug. convenios.
Ponente Ilmo. Sr: José Pablo Aramendi Sánchez.
Sentencia 162/2022
Ilmo. Sr. Presidente:
Don José Pablo Aramendi Sánchez.
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
Don Ramón Gallo Llanos.
Doña Ana Sancho Aranzasti.
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento impugnación de convenios 0000287/2022 seguido por demanda de Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FeSMC-UGT) (Letrado don Bernardo García Rodríguez) contra Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU (Letrado don Albert Rodríguez Arnaiz), Comité Intercentros de Grupo Constant Servicios Empresariales (Letrada doña Laura del Barrio García de la Cruz), con intervención del Ministerio Fiscal, sobre impug. Convenios. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. don José Pablo Aramendi Sánchez.
Antecedentes de hecho
Primero.
Según consta en autos, el día 15 de septiembre de 2022 se presentó demanda por Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FeSMC-UGT) sobre impug. Convenios.
Segundo.
La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 29 de noviembre de 2022 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio.
Tercero.
Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto de juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.
Cuarto.
Se ratifica UGT, alega que se impugnan por ilegalidad cuatro artículos del convenio de empresa: el 39.6 por contravenir el 84.2 ET en cuanto determina qué concretas materias pueden ser objeto de negociación en ese ámbito; el 22.1.bis en relación al llamamiento de los fijos discontinuos que no respeta la directiva 2019/1152 en cuanto a los plazos de preaviso para el llamamiento, ni tampoco es conforme a ley el método establecido para contactar con el trabajador; el art. 28 del convenio en cuanto fija como causa objetiva para MSCT la solicitud del cliente respecto de la sustitución de trabajadores y el art. 32 del convenio referido a la compensación por festivos que no es acorde con el art. 37.2 ET.
El empresario se opone, alega falta de legitimación activa de UGT por no formar parte del comité intercentros si bien reconoce que cuenta con ocho delegados. Se trata de una empresa multiservicios, sector en el que no existe convenio propio. Indica que la precedente sentencia que anuló el convenio anterior nada tiene que ver con la situación actual, reconoce los hechos 4.º y 5.º Considera que no se vulnera el art. 84.2 pues debe ser leído conjuntamente con el art. 7 y lo único que hace es regular la estructura salarial. Indica que el art. 22.bis 1 fue objeto de una larga negociación para conjugar las necesidades empresariales de contar de forma rápida con personal para atender a los clientes y los derechos de los trabajadores a conciliar el trabajo y su vida personal. Con relación al art. 28 del convenio indica que la decisión de modificar las condiciones es menos rigurosa que adoptar medidas disciplinarias y con relación al art. 32 indica que el párrafo 1 de esta norma disipa cualquier atisbo de ilegalidad.
El comité intercentros y en concreto los integrantes del sindicato FASGA se adhieren a las alegaciones empresariales y también los otros miembros del comité comparecientes Sras. Alicia Ranedo y Susana Montes.
El Ministerio Fiscal considera que se debe estimar la demanda. No existe falta de legitimación atendida la representación en los órganos unitarios del sindicato conforme el art. 17 LRJS. Considera que la redacción dada al art. 39.6 del convenio no aporta seguridad jurídica y es contraria a los arts. 82.4 y 42 ET, cita el art. 129.4 LPA. Con relación a los fijos discontinuos considera que es el empresario quien debe aportar los medios de comunicación con el trabajador. Indica que la directiva no traspuesta presenta efectos directos cuando se trate de normas precisas y claras y el art. 10 de la misma determina los requisitos que deben cumplirse con relación al llamamiento de estos trabajadores. Considera que los arts. 41.1 y 51.1 ET no permiten establecer esta causa con carácter objetivo para modificar condiciones, debemos pensar en que podría ampararse con ella la decisión de un cliente vulneradora de derechos fundamentales, las causas objetivas están relacionadas con la situación de la empresa no con conductas del trabajador. Y respecto de la compensación de festivos entiende que se hace depender de la existencia de exceso de jornada, lo que tampoco se correspondería con la legalidad.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos probados
Primero.
La mercantil demandada Grupo Constant Servicios Empresariales, SL, tiene por objeto: La información en los accesos, custodia y comprobación y funcionamiento de las instalaciones, y de gestión auxiliar, realizadas en edificios particulares por porteros, conserjes y personal análogo. La comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales en cualquiera clase de inmuebles, para garantizar su funcionamiento y seguridad física, servicios de mantenimiento mediante albañiles, pintores, electricistas, mozos, etc.. Servicios de cajera, dependientes de comercio y tiendas en general, almacén, así como cualesquiera otros servicios que se puedan prestar en auxilio de la labor desempeñada por el comercio como reponedores de mercancías, ordenanzas, reponedores de estanterías, repartidores, promotoras, aparcacoches, etc.. Servicios de jardinería y mantenimiento. El control y tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de fábricas, plantas de producción de energía, grandes centros de proceso de datos y similares. Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de control de entradas, documentos o carnets privados, en cualquier clase de edificios o inmuebles, reparto de documentación y mensajería. Servicios de organización de congresos, asambleas y similares, azafatas. Limpieza de edificios y locales, tareas de mantenimiento con limpieza de edificios y locales. Toda clase de asistencia sanitaria a domicilio por cuenta ajena. Servicios de mensajería, paquetería, logística y almacenaje. Servicios de formación, consultoría de organización, recursos humanos, clima laboral, selección de personal, «outplacement». Servicios de externalización de almacenes en general. Servicios de «outsourcing». Servicios de asesoramiento laboral, legal, y económico. La asistencia sanitaria con enfermeras, auxiliares de enfermería, auxiliares de geriatría y cuidadores, tanto a domicilio como en Centros Médicos propios y ajenos. La gestión de Centros Médicos, Sanitarios y Residencias Geriátricas, propios y ajenos. Servicios de externalización de hostelería, restaurantes y comercios afines. Formación privada y eventos, el asesoramiento y consultoría de formación y desarrollo, y la gestión y realización de formación bonificada y subvencionada. Servicios auxiliares para trabajos administrativos de archivo y similares. La instalación, mantenimiento y reparación para las actividades de electricidad, fontanería, protección contra incendios, aire acondicionado, megafonía, redes de datos. La instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos, sistemas de seguridad y equipos técnicos de seguridad. Quedan excluidas del objeto social todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad Las actividades integrantes del objeto social, podrán ser desarrolladas, total o parcialmente, de modo indirecto mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades, nacionales o extranjeras.
Segundo.
Cuenta con centros de trabajo desplegados por todo el territorio nacional y con 78 representantes electos de los trabajadores de los que 8 pertenecen a UGT.
Tercero.
El 3 de enero de 2022 se constituyó la comisión negociadora del convenio colectivo integrada en la parte social por nueve miembros del comité intercentros: 4 de FASGA, 3 de USO, 1 de CCOO y 1 de ELA.
Cuarto.
Llegan las partes a un acuerdo el 29 de abril de 2022 y el VIII convenio se publica en el BOE el 28 de julio de 2022.
Su contenido se da por reproducido.
Quinto.
El V convenio colectivo de esta empresa fue anulado por la SAN 14/24, autos 431/2013, que obra al D3 y se da por reproducida.
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos de Derecho
Primero.
Los hechos se declaran probados atendiendo a los siguientes elementos de convicción:
– hecho 1.º: por certificación registral al D62.
– hecho 2.º: por certificación del Ministerio de Trabajo al D2.
– hecho 3.º: acta de constitución al D44.
– hecho 4.º: conforme texto del convenio no cuestionado.
– hecho 5.º: por la SAN publicada en el BOE al D3.
Segundo.
Por la demandada se alega falta de legitimación activa de UGT para impugnar este convenio.
Se admite por el empresario y así consta en el HP2.º que, de 78 representantes electos de los trabajadores en la empresa, 8 pertenecen a UGT.
Este dato es determinante para apreciar que el demandante presenta interés directo para sí y sus representados e implantación suficiente en el marco de la disputa que le legitiman para formular esta demanda tal como se establece en el art. 17 en relación con el art. 165.1.a) y 154 a) todos de la LRJS, tal como estimó el Ministerio Fiscal.
No es preciso que para impugnar un convenio colectivo el sindicato demandante hubiera formado parte de la comisión negociadora del convenio, tal como se alega por la demandada ya que las reglas de legitimación procesal y negociadora son distintas, bastando para el acceso a la tutela judicial la implantación en el marco del conflicto en los términos que en este caso concurren.
Tercero.
Se invoca la nulidad del art. 39.6 del convenio.
Para resolverlo es preciso transcribir el texto de los arts. 7 y 39 a continuación:
«Artículo 7. Concurrencia de convenios.
El presente convenio colectivo regula, con carácter general las relaciones laborales tanto del Personal Operativo como de Gestión y Soporte de Grupo Constant, sin que resulte de aplicación ningún otro convenio colectivo o acuerdo, de Empresa o de Sector, durante su vigencia inicial o prórroga o en situación de ultractividad. Dicha prioridad normativa será sin perjuicio y respetando lo que establece el artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores en materia de concurrencia de convenios.»
«Artículo 39. Estructura salarial.
1. La estructura salarial vigente en la Empresa hasta la aprobación del presente convenio queda derogada y sin efecto, debiendo ajustarse la totalidad de los salarios de la plantilla a lo dispuesto en este artículo.
2. El régimen retributivo pactado en el presente convenio queda estructurado en la siguiente forma:
a) Salario base.
b) Complementos salariales: Complementos de puesto de trabajo (Plus de responsable y Plus de nocturnidad).
c) Plus de vinculación y plus de fidelización.
d) Plus de teletrabajo.
e) Plus de productividad.
f) Mejora voluntaria.
g) Complemento ad personam.
h) Pagas extraordinarias.
Los importes de los conceptos salariales que figuran en este convenio son, en todo caso, cantidades brutas, debiendo la Empresa retener las cargas sociales y fiscales que corran a cargo de las personas trabajadoras, de conformidad a lo legalmente dispuesto.
3. La retribución se podrá pactar por unidad de obra o unidad de tiempo.
Las retribuciones por unidad de tiempo del personal comprendido en el ámbito de aplicación de este convenio colectivo serán el resultado de dividir el salario base y los complementos salariales (en cómputo anual) entre la jornada anual de trabajo efectivo pactada en el presente convenio.
4. El pago de las retribuciones se efectuará por meses vencidos, mediante cheque o ingreso en cuenta corriente dentro de los cinco días laborales siguientes al mes natural de devengo. Los conceptos variables tales como plus de nocturnidad y horas extraordinarias serán abonados en la nómina del mes siguiente al de su devengo.
5. En el supuesto de ingreso en cuenta, el resguardo de la transferencia podrá suplir la firma de la persona trabajadora en el recibo de salarios, si así interesa a la Empresa.
6. Ningún otro concepto distinto de los anteriormente indicados integrará el salario de las personas trabajadoras afectados por el presente convenio, con absoluta independencia de lo dispuesto al efecto por cualquier otro convenio de ámbito superior.»
Considera UGT que este último párrafo 6 del art. 39 del convenio contraviene lo establecido en el art. 84.2 ET y al tratarse de una empresa multiservicios que se dedica a suministrar a clientes los servicios indicados en su objeto social, también el art. 42.6 ET.
Se alega por el empresario que la controversia no sería real por cuanto no existe un convenio sectorial de empresas multiservicios por lo que no se produciría la colisión entre convenios no dando lugar a la aplicación del art. 84.2 ET.
Teniendo en cuenta que la demandada cuenta con convenio propio de empresa no le resultaría de aplicación la previsión contenida en el art. 42.6 ET en orden a la aplicación del convenio sectorial de la actividad desarrollada en la contrata para la que se prestaran los servicios.
Y teniendo en cuenta que no existe convenio sectorial de empresas multiservicios tampoco nos encontraríamos ante el supuesto de concurrencia de convenios regulado en el art. 84 ET y por tanto tampoco en lo relativo a la prioridad aplicativa de las materias previstas en el apartado 2 respecto del convenio sectorial inexistente.
Ahora bien, el hecho de que las partes invoquen equivocadamente el ordenamiento, no impide al tribunal la obligada aplicación del mismo, art. 218.1 2.º párrafo LEC, y en tal sentido nuestro parecer es que el establecimiento de reglas para resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito, no entra dentro de las facultades de los negociadores de un convenio de empresa, sino que el art. 83.2 ET lo reserva a los acuerdos interprofesionales y a los convenios sectoriales de ámbito estatal o autonómico.
Por ello debemos anular el art. 39.6 del convenio impugnado.
Cuarto.
Se invoca la nulidad de determinados párrafos del art. 22.1.bis del convenio que regula los contratos fijos discontinuos.
En concreto se solicita que anulemos los párrafos que destacamos en negrita de dicha norma convencional que a continuación transcribimos.
«Artículo 22. Contratación del personal operativo.
1 bis. Contrato fijo-discontinuo.
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
2. El contrato se formalizará por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral que son el lugar de trabajo: el grupo profesional, la jornada y la distribución horaria si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.
3. Mediante el presente convenio colectivo, se establecen los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas.
El llamamiento se hará con la máxima antelación posible, que además deberá ser un tiempo necesario para que la persona trabajadora pueda incorporarse al puesto de trabajo al inicio de la jornada. El llamamiento se hará con una antelación mínima de 48 horas, excepto en los servicios sorpresivos –que se acredite por parte de la empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima–.
El llamamiento debe realizarse siempre por escrito, ya sea por WhatsApp, mensaje de texto o bien mediante comunicación por escrito entregada en mano, por email o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación. Los referidos llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma.
En el llamamiento se definirá el centro de trabajo, puesto de trabajo, categoría profesional, convenio colectivo de aplicación y remuneración aplicable duración del periodo de actividad. El criterio de selección para el llamamiento será el de adecuación del perfil al puesto de trabajo, de manera que de entre las personas fijas discontinuas inactivas se avisará primero a las que tengan un perfil más adecuado al puesto de trabajo a cubrir. El criterio de adecuación del perfil estará determinado por las habilidades, las competencias, la experiencia, la categoría profesional que mejor se adapte a la descripción del puesto de trabajo; priorizando a las personas trabajadoras que hayan prestado servicios previamente para el centro de trabajo que requiere el llamamiento. En el caso de existir personas fijas discontinuas inactivas con el mismo perfil, el criterio de selección será la antigüedad en el puesto de trabajo concreto.
La incorporación al llamamiento se hará con flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo, de manera que siempre que sea posible se permita la conciliación entre la vida personal y laboral. Para ello, cuando el llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará el inicio de la primera jornada en turno u horario que facilite la conciliación del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada con la garantía de la cobertura del servicio de manera óptima.
Sin perjuicio de lo anterior, la empresa trasladará a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
La incomparecencia de la persona trabajadora al llamamiento bajo las condiciones indicadas anteriormente supondrá su renuncia al puesto de trabajo, y por lo tanto su baja voluntaria.
En el caso de llamamiento con las siguientes antelaciones se seguirá el siguiente escalado en cuanto a los plazos de respuesta por parte de la persona trabajadora:
Llamamientos entre 24-48 horas: 3 horas.
Llamamientos entre 12-24 horas: 2 horas.
Llamamientos entre 3-12 horas: 1 hora.
Llamamientos entre 1-3 horas; respuesta inmediata (llamada telefónica).
La persona trabajadora podrá rechazar los llamamientos de manera justificada y motivada. Para que así sea considerada la negativa, la respuesta será de conformidad al siguiente escalado:
Llamamientos realizados entre 3 y 48 horas: 2 rechazos anuales (en año natural).
Llamamientos realizados entre 1 y 3 horas: ilimitados.
En llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho llamamiento.
Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.
4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.
En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma.
A tal efecto y para el caso de recolocación entre contratas por finalización de la contrata a la que estaba adscrito la persona trabajadora, la empresa comunicará a la persona trabajadora el motivo justificativo de la recolocación. Debiendo aceptar la persona trabajadora dicha recolocación.
Podrán realizarse llamamientos al personal con contrato fijo discontinuo mediante el preaviso anteriormente indicado para cobertura de puestos de trabajo en otros lugares de trabajo con convenios colectivos sectoriales diferentes, y con grupo profesional análogos (según descripción funcional de los grupos de diferentes convenios).
5. Los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán establecer una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos, todo ello sin perjuicio de las obligaciones en materia de contratación y llamamiento efectivo de cada una de las empresas en los términos previstos en este artículo.
Estos mismos convenios podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la celebración a tiempo parcial de los contratos fijos-discontinuos, y la obligación de las empresas de elaborar un censo anual del personal fijo-discontinuo. Asimismo, podrán establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras, cuando este coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.
6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.
7. Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU, notificará a las personas fijas discontinuas y a la representación legal correspondiente sobre la existencia de puestos de trabajo que se vayan a cubrir con contratación indefinida en el mismo centro de trabajo y categoría profesional.
Las personas fijas discontinuas tendrán preferencia de acceso al proceso de selección para la cobertura de plazas disponibles como personal indefinido. Una vez comunicada esta situación a dicho personal, se procederá a la realización del proceso de selección correspondiente con todas las candidaturas disponibles y en base a criterios objetivos.
8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.»
Quinto.
Razones de congruencia nos obligan en relación a esta pretensión a ceñirnos exclusivamente a las dos cuestiones cuya ilegalidad se pretende, a saber:
– Que la forma de llamamiento a los fijos discontinuos no puede realizarse vía WhatsApp o mensaje de texto.
– Los plazos establecidos para que el trabajador cumpla con el llamamiento empresarial y las consecuencias de su inobservancia.
Sexto.
No apreciamos ilicitud alguna en que estos llamamientos puedan realizarse empleando estos sistemas de comunicación, pues el art. 16.3 ET cuando regula los contratos fijos discontinuos establece expresamente que «En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.»
La comunicación del llamamiento utilizando WhatsApp, las aplicaciones de mensajería habituales en los teléfonos móviles, o empleando la aplicación de correo electrónico con que cuentan los ordenadores, se realizan por escrito y de ellas queda constancia suficiente para adverar su existencia y contenido. También ocurre igual cuando se utilizan los buzones de voz como medio de comunicación no escrito.
Lo dicho, unido a que recae en el empresario la carga probatoria de haber realizado el llamamiento, nos llevan a la conclusión de no apreciar que el inciso contenido en el art. 22.1.bis.3 2.º párrafo del convenio colectivo resulte contrario a la legalidad.
Se indica también en el art. 22.1.bis que «Los referidos llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma.»
De este párrafo no se solicita su nulidad aun cuando sobre ello se argumenta en la demanda.
Pero, para no caer en incongruencia, aun si admitiéramos que ello constituye un error de redacción que nos permitiera entrar a resolverlo, tampoco la pretensión podría ser estimada.
La norma convencional no impone ninguna obligación al trabajador de proporcionar los datos de su móvil o correo electrónico al empresario, sino que presupone que el empresario dispone de ellos y siendo así, lícito resulta que a esas terminales se dirija el llamamiento, máxime cuando, encontrándose el fijo discontinuo en periodo de inactividad, el uso de estos dispositivos son el instrumento más cómodo y eficaz para la comunicación entre ambas partes y para el adecuado cumplimiento del contrato.
Por este motivo no resulta de aplicación al caso concreto la jurisprudencia que se cita en el apartado 6.5 de la fundamentación jurídica de la demanda referida a la obligación para el trabajador de proporcionar estos datos al empresario.
Séptimo.
El convenio colectivo cuestionado incorpora la normativa legal que actualmente regula los contratos de duración determinada (circunstancias de la producción y sustitución) art. 15 ET y los contratos fijos discontinuos en el art. 16 ET.
Sobre esta base legal el convenio realiza determinados añadidos, constituyendo la controversia aquellos que en relación con el contrato fijo discontinuo establecen los plazos para que el trabajador cumpla con el llamamiento empresarial y las consecuencias de su inobservancia.
El nuevo diseño de estas modalidades contractuales se lleva a cabo en el RD Ley 32/2021 que introduce en el ET cambios significativos tanto para la contratación temporal en su art. 15, como para los contratos fijos discontinuos en su art. 16.
El contrato fijo discontinuo en el art. 16 se define como un contrato que atiende a una necesidad productiva indefinida y ordinaria pero que temporalmente se presenta de modo discontinuo, por tanto el contrato se lleva a cabo durante periodos de ejecución intermitentes ciertos, pero determinados o indeterminados en su duración.
Se admite que este contrato pueda aplicarse para trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
Por su parte, el contrato por circunstancias de la producción se define en el art. 15 ET como aquel que atiende un incremento ocasional e imprevisible de la actividad y las oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos incluidos en el artículo 16.1.
Constituyendo la previsibilidad/imprevisibilidad una nota diferenciadora esencial entre ambos tipos de contrato y siendo así que en el art. 22.1.bis del convenio se regulan los contratos fijos discontinuos (los temporales por circunstancias de la producción se regulan en el art. 22.2), dicha norma convencional, cuando fija unos tiempos para el llamamiento inferiores a 48 horas para los que denomina servicios sorpresivos y que define como aquellos en que es imposible llamar al trabajador cumpliendo ese plazo, está admitiendo que los contratos fijos discontinuos se apliquen para la cobertura de incrementos imprevisibles de la actividad y con ello adultera la adecuada aplicación de las normas legales, arts. 15 y 16 ET, máxime si tenemos en consideración que la voluntad del actual legislador es apostar por los contratos de trabajo indefinidos (entre ellos los fijos discontinuos) en detrimento de los temporales.
En consecuencia, la indicación convencional de que el contrato fijo discontinuo pueda emplearse para servicios sorpresivos es contraria a los arts. 15 y 16 ET y de ello deriva la consiguiente nulidad de las previsiones previstas en el convenio para atender los llamamientos del empresario con preaviso temporal inferior al plazo de 48 horas mínimo establecido con carácter general en dicha norma convencional.
Octavo.
Pero la demanda también considera que sería nulo el preaviso de 48 horas establecido con carácter general en el convenio y el párrafo en el que se indica que «en llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho llamamiento.»
El art. 16.3 ET establece: «Mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa, se establecerán los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas. En todo caso, el llamamiento deberá realizarse por escrito o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación y con una antelación adecuada.»
Vemos que el legislador deriva a la negociación colectiva el establecimiento de qué antelación adecuada debe tener el plazo para el llamamiento a un fijo discontinuo.
Y en los mismos términos se pronuncia el art. 10 de la Directiva 2019/1152, actualmente vigente pero no traspuesta, cuando exige que la información sobre una tarea asignada deba realizarse con un preaviso razonable de conformidad con la legislación, los convenios colectivos, o las prácticas nacionales.
Antelación adecuada o preaviso razonable son términos equivalentes que ni el legislador comunitario ni el nacional fijan con mayor precisión y lo derivan a la decisión de los negociadores del convenio colectivo.
Siendo así que la determinación de ese plazo corresponde a los agentes sociales a través de la negociación colectiva y que esta se ha pronunciado en el presente caso fijando como tal el mínimo de 48 horas, no cabe apreciar que su decisión sea contraria a la legalidad.
Noveno.
El art. 28 del convenio establece:
«Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
La dirección de la Empresa podrá modificar las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y afecten, entre otras, a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.
Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán ser de carácter individual o colectivo y siempre deberán ser notificadas a los afectados, estando ambas partes, en cuanto a la regulación legal, a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
Dadas las especiales características de la actividad que regula este convenio colectivo, cuando se proceda a la modificación de la jornada o del horario o de la distribución del tiempo de trabajo, se entenderá que existen en todo caso razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la Empresa que amparan la medida cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
– La solicitud expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varias personas trabajadoras; y/o.
– La pérdida del servicio contratado; y/o.
– La reducción del servicio contratado.
Para prestar servicios en procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas de día, las personas trabajadoras participarán, previa organización y planificación por la Dirección de la Empresa, en la obligada rotación de los mismos con el único límite de no ocupar el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.»
Se postula la nulidad del párrafo resaltado en negrita por el que se identifica como causa que justificaría la decisión empresarial de adoptar medidas de MSCT (debe entenderse de carácter individual o colectivo) la solicitud expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varios trabajadores.
La redacción dada a esta pretendida causa objetiva nos permite considerar que la solicitud no se vincula a causas objetivas del cliente, que de existir darían lugar a una posible reducción o supresión de los servicios contratados.
Al contrario, cuando se establece como pretendida causa objetiva la solicitud del cliente de sustituir uno o varios trabajadores por otros, la norma apunta a quejas referidas a su comportamiento laboral.
Admitir la validez de esta causa para una MSCT objetiva supone ignorar que la fiscalización y corrección por parte del empresario de comportamientos laborales inadecuados de los trabajadores, que entra dentro de su poder directivo, sólo puede llevarse a efecto mediante el ejercicio de su potestad disciplinaria, art. 58.1 ET, cauce éste que también supone una garantía para el trabajador y le faculta para adoptar medidas de defensa acudiendo a recibir tutela judicial.
Esta garantía se ve cercenada, cuando se adoptan medidas de modificación de condiciones como respuesta a unos pretendidos incumplimientos empresariales. De este modo la MSCT opera como una sanción por un comportamiento de los trabajadores que no satisface al cliente y lo hace fuera del cauce del ejercicio de la potestad disciplinaria y de los medios de defensa que frente a ella puede el trabajador articular: art. 24.1 CE en relación con los arts. 133 y sig. Y 114 y sig. LRJS, mientras que les obligaría a formular demanda e impugnación de MSCT cuya causa ya estaría preestablecida.
Se estima por todo ello la nulidad de este párrafo del art. 28 del convenio.
Décimo.
Finalmente también se invoca la nulidad del art. 32 del convenio que establece:
«Artículo 32. Festivos.
Se disfrutarán los correspondientes legalmente al municipio en que se radique cada centro de prestación de servicios. El descanso semanal será de día y medio (1,5) ininterrumpido, y se disfrutará en el día de la semana que por cuadrante o necesidades de la prestación de servicios corresponda.
Los festivos intersemanales se deberán trabajar siempre que exista un servicio a cubrir o así este previsto en el cuadrante de turno, todo ello sin perjuicio de que, en cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de horas trabajadas.»
Considera el sindicato demandante que este segundo párrafo resaltado en negrita sería nulo por contravenir lo establecido en el art. 37.2 ET en relación con el art. 47 del RD 2001/83 mantenido vigente por la DD del RD 561/95.
La nulidad afectaría ciertamente al inciso «todo ello sin perjuicio de que, en cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de horas trabajadas», ya que el derecho a compensar bien con descanso, bien económicamente, el festivo trabajado no se condiciona en las normas legales referidas a que con ello se sobrepase en cómputo anual las horas trabajadas.
En otras palabras, existe derecho a compensar el festivo, aun cuando no se alcanzara en cómputo anual la jornada de trabajo fijada en el convenio.
Se estima también este aspecto de la demanda.
Undécimo.
Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso de casación conforme el art. 206.1 LRJS.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLAMOS
Previo rechazo de la falta de legitimación activa invocada, estimamos parcialmente la demanda formulada por el sindicato Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT (FeSMC-UGT) y declaramos la nulidad por ilegalidad de los párrafos resaltados en negrita de los artículos del VIII Convenio Colectivo de Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU publicado en el BOE el 28 de julio de 2022 y que se indican a continuación:
A. Artículo 39.6: «Ningún otro concepto distinto de los anteriormente indicados integrará el salario de las personas trabajadoras afectados por el presente convenio, con absoluta independencia de lo dispuesto al efecto por cualquier otro convenio de ámbito superior.»
B. Artículo 22. Contratación del personal operativo.
1 bis. Contrato fijo-discontinuo.
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa.
2. El contrato se formalizará por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral que son el lugar de trabajo: el grupo profesional, la jornada y la distribución horaria si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento.
3. Mediante el presente convenio colectivo, se establecen los criterios objetivos y formales por los que debe regirse el llamamiento de las personas fijas-discontinuas.
El llamamiento se hará con la máxima antelación posible, que además deberá ser un tiempo necesario para que la persona trabajadora pueda incorporarse al puesto de trabajo al inicio de la jornada. El llamamiento se hará con una antelación mínima de 48 horas, excepto en los servicios sorpresivos –que se acredite por parte de la empresa la imposibilidad de llamamiento con esta antelación mínima–.
El llamamiento debe realizarse siempre por escrito, ya sea por WhatsApp, mensaje de texto o bien mediante comunicación por escrito entregada en mano, por email o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada con las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación. Los referidos llamamientos se notificarán a los datos de contacto (teléfono, e-mail) que la persona trabajadora haya comunicado a la empresa al inicio de la prestación de servicios o posterior modificación por escrito a la misma.
En el llamamiento se definirá el centro de trabajo, puesto de trabajo, categoría profesional, convenio colectivo de aplicación y remuneración aplicable duración del periodo de actividad. El criterio de selección para el llamamiento será el de adecuación del perfil al puesto de trabajo, de manera que de entre las personas fijas discontinuas inactivas se avisará primero a las que tengan un perfil más adecuado al puesto de trabajo a cubrir. El criterio de adecuación del perfil estará determinado por las habilidades, las competencias, la experiencia, la categoría profesional que mejor se adapte a la descripción del puesto de trabajo; priorizando a las personas trabajadoras que hayan prestado servicios previamente para el centro de trabajo que requiere el llamamiento. En el caso de existir personas fijas discontinuas inactivas con el mismo perfil, el criterio de selección será la antigüedad en el puesto de trabajo concreto.
La incorporación al llamamiento se hará con flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo, de manera que siempre que sea posible se permita la conciliación entre la vida personal y laboral. Para ello, cuando el llamamiento sea en menos de 48 horas, y siempre que sea posible, se facilitará el inicio de la primera jornada en turno u horario que facilite la conciliación del trabajador. Esta flexibilidad estará condicionada con la garantía de la cobertura del servicio de manera óptima.
Sin perjuicio de lo anterior, la empresa trasladará a la representación legal de las personas trabajadoras, con la suficiente antelación, al inicio de cada año natural, un calendario con las previsiones de llamamiento anual, o, en su caso, semestral, así como los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan.
La incomparecencia de la persona trabajadora al llamamiento bajo las condiciones indicadas anteriormente supondrá su renuncia al puesto de trabajo, y por lo tanto su baja voluntaria. En el caso de llamamiento con las siguientes antelaciones se seguirá el siguiente escalado en cuanto a los plazos de respuesta por parte de la persona trabajadora:
Llamamientos entre 24-48 horas: 3 horas.
Llamamientos entre 12-24 horas: 2 horas.
Llamamientos entre 3-12 horas: 1 hora.
Llamamientos entre 1-3 horas; respuesta inmediata (llamada telefónica).
La persona trabajadora podrá rechazar los llamamientos de manera justificada y motivada. Para que así sea considerada la negativa, la respuesta será de conformidad al siguiente escalado:
Llamamientos realizados entre 3 y 48 horas: 2 rechazos anuales (en año natural).
Llamamientos realizados entre 1 y 3 horas: ilimitados.
En llamamientos realizados con más de 48 horas de antelación, no se podrá rechazar dicho llamamiento.
Las personas fijas-discontinuas podrán ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimientos relacionados con el llamamiento, iniciándose el plazo para ello desde el momento de la falta de este o desde el momento en que la conociesen.
6. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.
7. Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU, notificará a las personas fijas discontinuas y a la representación legal correspondiente sobre la existencia de puestos de trabajo que se vayan a cubrir con contratación indefinida en el mismo centro de trabajo y categoría profesional.
Las personas fijas discontinuas tendrán preferencia de acceso al proceso de selección para la cobertura de plazas disponibles como personal indefinido. Una vez comunicada esta situación a dicho personal, se procederá a la realización del proceso de selección correspondiente con todas las candidaturas disponibles y en base a criterios objetivos.
8. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad.
C. Artículo 28. Modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
La dirección de la Empresa podrá modificar las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y afecten, entre otras, a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.
Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán ser de carácter individual o colectivo y siempre deberán ser notificadas a los afectados, estando ambas partes, en cuanto a la regulación legal, a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
Dadas las especiales características de la actividad que regula este convenio colectivo, cuando se proceda a la modificación de la jornada o del horario o de la distribución del tiempo de trabajo, se entenderá que existen en todo caso razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la Empresa que amparan la medida cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
– La solicitud expresa del empresario cliente respecto a la sustitución de uno o varias personas trabajadoras; y/o.
– La pérdida del servicio contratado; y/o.
– La reducción del servicio contratado.
Para prestar servicios en procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas de día, las personas trabajadoras participarán, previa organización y planificación por la Dirección de la Empresa, en la obligada rotación de los mismos con el único límite de no ocupar el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
D. Artículo 32. Festivos.
Se disfrutarán los correspondientes legalmente al municipio en que se radique cada centro de prestación de servicios. El descanso semanal será de día y medio (1,5) ininterrumpido, y se disfrutará en el día de la semana que por cuadrante o necesidades de la prestación de servicios corresponda.
Los festivos intersemanales se deberán trabajar siempre que exista un servicio a cubrir o así este previsto en el cuadrante de turno, todo ello sin perjuicio de que, en cómputo anual, deba de compensarse económicamente o con descanso el exceso de horas trabajadas.
Condenamos a los demandados Grupo Constant Servicios Empresariales, SLU, Comité Intercentros de Grupo Constant Servicios Empresariales, a estar y pasar por lo acordado.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la calle Barquillo 49, si es por transferencia con el número 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el número 2419 0000 00 0287 22 (IBAN ES55); si es en efectivo en la cuenta número 2419 0000 00 0287 22 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.