Orden DSA/1475/2021, de 27 de diciembre, por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 29 de julio de 2021, de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso selectivo para la provisión de plazas de personal laboral fijo, fuera de convenio, en el marco de estabilización de empleo temporal de la Administración General del Estado, en el Instituto de Mayores y Servicios Sociales.

Visto el Acuerdo del Subsecretario del Departamento de 1 de septiembre de 2021, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 2 de septiembre, por el que se inicia el procedimiento de revisión de oficio, por motivo de nulidad de pleno derecho, de la Resolución de 29 de julio de 2021 de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso selectivo para la provisión de plazas de personal laboral fijo, fuera de convenio, en el marco de estabilización de empleo temporal de la Administración General del Estado, en el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO), y vista la propuesta formulada por la Secretaría General Técnica de Departamento, y el dictamen del Consejo de Estado 1125-2021, emitido en su sesión de 9 de diciembre de 2021, con ocasión de dicho procedimiento de revisión de oficio, la Ministra de Derechos Sociales y Agenda 2030, dicta la presente orden, en base a los siguientes

Antecedentes de hecho

Primero.

Con fecha 31 de julio de 2021 se publica en el «Boletín Oficial del Estado», la Resolución de 29 de julio de 2021, de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso selectivo para la provisión de plazas de personal laboral fijo, fuera de convenio, en el marco de estabilización de empleo temporal de la Administración General del Estado, en el Instituto de Mayores y Servicios Sociales.

Dicha resolución fue dictada por el Subsecretario de Derechos Sociales y Agenda 2030 en ejercicio de la competencia conferida en virtud del artículo 8.1 de Real Decreto 452/2020, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, y se modifica el Real Decreto 139/2020, del 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 954/2018, de 27 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público de estabilización correspondiente a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 2017, y en el Real Decreto 19/2019, de 25 de enero, por el que se aprueba la oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General del Estado, correspondiente a la Ley 6/2018, de 3 de julio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 y con el fin de atender las necesidades de personal de la Administración Pública.

En particular, el referido proceso selectivo se convocaba para los puestos de director de servicio médico, médico rehabilitador, médico neurólogo, neuropsicólogo, responsable del área de gestión de centros, responsable de área asistencial y responsable de área técnica, fuera de convenio, en el IMSERSO.

La precitada resolución se adoptaba, según se hacía constar en el segundo párrafo, de su preámbulo, «previo informe favorable de la Dirección General de la Función Pública», e incluía las bases de la convocatoria.

De conformidad con lo dispuesto en la base 1.1, el proceso selectivo se realizaría mediante el sistema de concurso-oposición, con las valoraciones, ejercicios y puntuaciones especificadas en el anexo I. La base 1.4, por su parte, preveía que el primer ejercicio de la fase de oposición se iniciaría «en el plazo máximo de cuatro meses contados a partir de la publicación de la convocatoria».

Segundo.

Tras constatar que la Dirección General de la Función Pública no había emitido el preceptivo informe favorable, el Subsecretario del Ministerio del Departamento acordó, el 1 de septiembre de 2021, iniciar un procedimiento de revisión de oficio de la referida resolución de 29 de julio de 2021, por nulidad de pleno derecho, al amparo de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por considerar que se había dictado con omisión de un trámite esencial, y por el motivo recogido en la letra e) del artículo 47.1 de la citada ley.

Se acordó, asimismo, y de conformidad con el artículo 108 de la Ley 39/2015, la suspensión de la ejecución de la referida resolución, alegando que, en caso contrario, podrían causarse «perjuicios de difícil o imposible reparación para este departamento y el interés de los potenciales aspirantes, al tratarse de un acto viciado que, en caso de ser declarado nulo de pleno derecho, se consideraría como no dictado y sin que hubiera desplegado efecto alguno».

Finalmente, se acordaba otorgar trámite de audiencia para que los interesados pudieran formular por un plazo de quince días hábiles, a contar desde el día siguiente al de la publicación del acuerdo en el «Boletín Oficial del Estado».

Tercero.

El acuerdo reseñado en el antecedente anterior fue publicado en el «Boletín Oficial del Estado» el 2 de septiembre de 2021, sin que se hayan formulado alegaciones en el plazo otorgado al efecto.

Cuarto.

El 22 de octubre de 2021, dentro de dicho procedimiento de revisión de oficio, se formula propuesta de resolución por parte de la Subdirección General de Recursos, Relaciones con los Tribunales y Atención a la Ciudadanía, de la Secretaría General Técnica del Departamento, en sentido favorable a la revisión de oficio.

Quinto.

Con fecha 5 de noviembre de 2021, la Abogacía del Estado delegada en el Departamento informa favorablemente la propuesta de resolución extractada en el antecedente anterior. Coincide en que la omisión del informe preceptivo de la Dirección General de Función Pública constituye un vicio en la elaboración de un acto administrativo que puede encuadrarse en la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

Sexto.

Este procedimiento precisa dictamen preceptivo previo del Consejo de Estado, a su resolución, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en su artículo 22.10, en relación con el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dicho dictamen, con número 1125-2021, se emite en su sesión de 9 de diciembre de 2021.

A estos hechos son de aplicación los siguientes

Fundamentos de Derecho

Primero.

Corresponde la resolución de este procedimiento a la Ministra de Derechos Sociales y Agenda 2030, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concordancia con lo establecido en el Real Decreto 452/2020, de 10 de marzo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, y se modifica el Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales, y en la Orden DSA/383/2020, de 29 de abril, de fijación de límites de gasto y de delegación de competencias.

Segundo.

Como resulta de los antecedentes de hecho relatados, la resolución objeto de este procedimiento se publicó en el BOE sin que se hubiera emitido el mencionado informe previo, preceptivo y vinculante de la Dirección General de la Función Pública, previsto en los artículos 9 y 28.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, lo que se entiende constituye un vicio de nulidad absoluta previsto en la citada letra e) del artículo 47.1 de la ley 39/2015.

Tercero.

El artículo 106 de la Ley 39/2015, prevé en su primer apartado que «las Administraciones Públicas, en cualquier momento por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1».

Cuarto.

Corresponde ahora analizar si la omisión del informe previo, preceptivo y favorable de la Dirección General de Función Pública se incardina en la causa de nulidad absoluta que se recoge en la letra e) del artículo 47.1 de la ley 39/2015, y procede por tanto declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 29 de julio de 2021 de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso selectivo para la provisión de plazas de personal laboral fijo, fuera de convenio, en el marco de estabilización de empleo temporal de la Administración General del Estado, en el Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO).

A tales efectos cabe señalar que tanto la propuesta de 22 de octubre de 2021, de la Subdirección General de Recursos, Relaciones con los Tribunales y Atención a la Ciudadanía de la Secretaría General Técnica del Departamento, como el informe de la Abogacía del Estado de 5 de noviembre de 2021, como el propio dictamen número 1125-2021, del Consejo de Estado de 9 de diciembre de 2021, son, por los fundamentos jurídicos que recogen, favorables a la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución enjuiciada de 29 de julio de 2021, por la omisión del referido informe de la Dirección General de Función Pública.

Valga por todos, lo que se recoge en el citado dictamen del Consejo de Estado, del cual cabe señalar que, tras realizar un amplio análisis de la causa prevista en la letra e) de del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, recoge expresamente, dentro de su apartado V:

(…) Pues bien, en el asunto examinado se ha constatado que la resolución por la que se convocó el proceso selectivo para la provisión de plazas de personal laboral fijo, fuera de convenio, en el marco de estabilización de empleo temporal de la Administración General del Estado, en el IMSERSO, fue adoptada sin el previo informe de la Dirección General de Función Pública (…).

Y tras la cita y explicación de lo dispuesto en los artículos 9 y 28.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, literalmente, asimismo, recoge:

(..) No ofrece dudas, pues, que el informe del citado órgano resulta preceptivo y debe recabarse con carácter previo a la convocatoria de los correspondientes procesos selectivos.

Teniendo en cuenta, además, que se trata de un informe obstativo, toda vez que la publicación de la convocatoria solo puede tener lugar cuando el informe sea favorable, quedando de este modo condicionada su validez a la previa obtención del parecer conforme de la Dirección General de Función Pública, cabe concluir que se trata de un trámite esencial cuya omisión vicia de nulidad radical la resolución dictada.

Pues, en efecto, a través del referido informe favorable, el citado centro directivo verifica que la convocatoria propuesta se adecua tanto a la oferta de empleo público como a la realidad presupuestaria, no pudiendo convocarse válidamente ningún proceso selectivo en contra del criterio manifestado por dicho órgano o en ausencia de su expresa conformidad.

Se trata, por tanto, de un trámite que debe necesariamente preceder al acto por el que se aprueba la convocatoria esencial a fin de garantizar que se ha llevado a cabo una correcta valoración de la convocatoria, siendo, además, un instrumento imprescindible para la elaboración y ejecución de la política del Gobierno en materia de función pública (competencia ésta que el artículo 5.2 del Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el que se reestructuran los departamentos ministeriales, atribuye al Ministerio de Hacienda y Función Pública).

A la luz de los razonamientos expuestos, cabe concluir que la emisión del referido informe en sentido favorable a la convocatoria constituye un trámite esencial para la correcta valoración y resolución de la convocatoria, lo que determina que su omisión sea constitutiva de un vicio de nulidad de pleno derecho al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, antes citado.

En consecuencia, debe procederse a la revisión de oficio de la resolución de referencia, por apreciarse en ella un vicio de nulidad radical. (…).

En su virtud, vistos los anteriores fundamentos jurídicos, los preceptos legales referidos, y los demás de pertinente aplicación, de acuerdo con la propuesta del Secretario General Técnico del Departamento, y de lo dictaminado por el Consejo de Estado, la Ministra de Derechos Sociales y Agenda 2030, resuelve, declarar nula de pleno derecho la Resolución de 29 de julio de 2021 de la Subsecretaría, por la que se convoca proceso selectivo para la provisión de plazas de personal laboral fijo, fuera de Convenio, en el marco de estabilización de empleo temporal de la Administración General del Estado, en el Instituto de Mayores y Servicios Sociales, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.

Contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de recepción de la presente notificación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o potestativamente recurso Administrativo de Reposición en el plazo de un mes ante el mismo órgano que dictó este acto, sin perjuicio de que puedan interponer cualquier otro recurso que se considere pertinente.

Madrid, 27 de diciembre de 2021.–La Ministra de Derechos Sociales y Agenda 2030, Ione Belarra Urteaga.